Enter your email address:

Delivered by FeedBurner

Follow by Email

Derniers sujets

المشاركات الشائعة

الخميس، 26 نوفمبر، 2015

s5 3a9ari القانون العقاري

مقدمة، s5 3a9ari
لقد نظم المشرع المغربي حق الملكية دستوريا حيث نص من خلال الفصل 35 من الدستور على ان الملكية حق مضمون ولا يمكن الحد من نطاقه وممارسته إلا بمقتضى القانون .
ويخول هذا الحق لصاحبه بمقتضى المادة 14 من مدونة الحقوق العينية حق استعماله واستغلاله والتصرف فيه، وهذه السلطة لا يقيدها إلا القانون والاتفاق، ومن بين هذه القيود التي تحد من سلطة المالك على ملكه وتمنعه من ان يستعمله فيما يتعارض مع مصالح الجماعة نجد حق الشفعة وحق الأفضلية فيما يخص الملكية المشتركة وكذا بيع الصفقة .
وان هذه القيود لا تعد حدا لمبدأ تقديس حق الملكية بل على العكس من ذلك فهو تكريس للتوازن الذي يسعى القانون الى تحقيقه بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة.
ونجد ان أحكام الشفعة كانت مثناترة بين ظهير 2 يونيو 1915 الملغى وظهير 12 غشت 1913 المنظم لقانون الالتزامات و العقود، والفقه المالكي .
الأمر الذي كان يتسم لا فقط بازدواجية الأحكام بل وتناقضها أحيانا، وبصدور مدونة الحقوق العينية حاول المشرع المغربي لم شتات النصوص المنظمة لحق الشفعة، غير ان ما يعاب عليه هو إغفاله لتنظيم بيع الصفقة من خلال نصوص هذه المدونة .
ومن خلال دارستنا هذه سنحاول بحث كل من أحكام حق الشفعة وبيع الصفقة من خلال مدونة الحقوق العينية ومذهب الفقه المالكي.
وذلك من خلال التصميم التالي:
مقدمة
المبحث الأول: الشفعة
المطلب الاول : اركان الشفعة و أحكامها
الفقرة الاولى :أركان الشفعة .
الفقرة الثانية :أحكام الشفعة
المطلب الثاني :آجال ممارسة حق الشفعة و اجر ائتها.
الفقرة الاولى :اجل ممارسة حق الشفعة .
الفقرة الثانية :الإجراءات المسطرية للممارسة الشفعة
الفقرة الثالثة :آثار الشفعة
المبحث الثاني : الصفقة
المطلب الاول: شروط بيع الصفقة و آثارها
الفقرة الاولى: شروط الصفقة
الفقرة الثانية: آثار بيع الصفقة
المطلب الثالث: علاقة الشفعة بيع الصفقة
الفقرة الأولى: أوجه التشابه
الفقرة الثانية: أوجه الاختلاف
* * *
المبحث الأول: الشفعة
الشفعة في اللغة، من الشفع وهو ضم الشيء الى مثله، واصطلاحا حسب ابن عرفة المالكي (استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه)
كما عرفها المشرع في مدونة الحقوق العينية في المادة 292 كما يلي :
"الشفعة أخذ شريك في ملك مشاع حصة شريكه المبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات الضرورية النافعة عند الاقتضاء"
وتظهر مشروعيتها بالأساس في رفع ضرر الشياع الذي قد يحدثه شريك جديد غير مرغوب فيه وهو المشتري، ووضع حد لتجزئة العقار واستعمال الملك المشترك.
هذا و باعتبار الشفعة نظام قانوني فلها أركانها الخاصة بها وأحكام تميزها عن غيرها من الأنظمة التي قد تبدو مشابهة.
المطلب الاول : أركان الشفعة و أحكامها.
الفقرة الاولى : أركان الشفعة
أركان الشفعة أربعة:
1) الشفيع – 2) المشفوع منه – 3) المشفوع به – 4) الشيء المشفوع
أولا : الشفيع:
الشفيع هو من له الحق في استشفاع حصة شائعة في عقار مشاع او حق عيني مشاع، ولكي يتأتى للشفيع ممارسة حق الشفعة فلا بد من توافر مجموعة من الشروط التالية :
1. ان يكون شريكا بجزء شائع في العقار المطلوب شفعته، على ان يستمر هذا الشياع إلى تاريخ البيع كما أشار إلى ذلك ابن عاصم في التحفة بقوله:
وفي الأصول الشفعة مما شرع في ذي الشياع وبحد تمتنع1
وهذا الشرط أكدته كذلك مدونة الحقوق العينية في معرض تعدادها في المادة 293 لشروط صحة طلب الشفعة، فلا يمكن الحديث عن الشفعة في حالة انتفاء الشركة، وبالتالي فلا شفعة لجار خلافا لأبي حنيفة، ولا حتى الشريك بمساحة معينة أو جزء معين لان ذلك في حكم المقسوم .
وقد جاء في قرار لمجلس الأعلى- محكمة النقض حاليا – تحت عدد 8 الصادر بتاريخ 06-01-1998 ما يلي:
"اذا وقع البيع على بقعة ارض مفرزة، محددة المساحة ،فلا شفعة لانتفاع الشياع، لان كلا المالكين يعتبر جارا و لا شفعة لجار"2
وكما ان لا شفعة لمن كان شريكا وانتهت شركته، لإحدى الأسباب التالية:
بالهلاك الكلي للشيء المشاع شركته .
بيع الشركاء على الشياع حصصهم لأجنبي ، او بيع فريق منهم حصصهم لأحدهم أو بتبرعهم عليه بتلك الحصص
بإجراء قسمة بتية في الشيء المشاع لا قسمة المنفعة .
2. أن يكون تاريخ تملك الشفيع للجزء المشاع سابقا على تاريخ تملك المشفوع من يده للحصة محل الشفعة، اما اذا كان تاريخ تملكه لاحقا على تصرف شريكه فلا يثبت له حق الشفعة، و هذا ما أكده قرار المجلس الأعلى عدد 139 الصادر بتاريخ 07 فبراير 1979 الذي جاء فيه:
"لاحق للشريك في مواصلة الشفعة في شراء سجل في الرسم العقاري قبل شرائه بمقتضى الفصل 66 و 67 من ظ-ت-ع الذي ينص على ان كل حق عيني يتعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة الا الغير الا ابتداء من تسجيله في الرسم العقاري".
3. ان يكون حائزا لحصته في الملك المشاع حيازة قانونية أو فعلية ،
و معنى ذلك ان تكون ملكيته للجزء المشفوع به ثابتة ،و ليست محل منازعة من أي طرف ، اما اذا كانت محل منازعة من الغير كأن يكون الجزء المشفوع به ليست تحت يد الشفيع و انما بيد الغير و يدعي هذا الأخير ملكيته له ، ففي هذه الحالة لا يمكن للشريك ممارسة الشفعة الا بعد استحقاقه لنصيبه الشائع.
4. ان يكون الشفيع مليئا بالثمن : حيث يشترط في الشفيع ان يكون له المال الذي يشفع يوم البيع ،او داخل الأجل القانوني، سواء أكان هذا الشفيع محجورا عليه ، او مالكا لأمر نفسه حاضرا او غائبا.
وعلى الشفيع أيضا ان يثبت انه يوم وقوع البيع كان قادرا على أداء الثمن، و الصوائر التي أداها المشفوع منه للحصول على ذلك الشقص، بل انه لا يحكم للشفيع و لو قدم كفيلا يضمن أداء الثمن عند الأجل المطلوب ، أو طلب أجل متى كان عاجزا عن دفع الثمن .
5- ان يكون شريكا في الرقبة :لأن العبرة في الشفعة بتملك جزء مشاع في الرقبة اذا كان المشفوع جزءا منها 1
فلا يكفي ان يكون مالكا لحق الارتفاق، وعلى هذا الأساس فلا شفعة لمن سيأتي ذكرهم :
- المحبس عليه لأنه يملك المنفعة دون الرقبة .
- ناظر الأوقاف لأنه لا يملك كذلك شيئا في رقبة الشيء المحبس.
- للموصى له بجزء شائع الذي سيولد ، و الذي باع شريكه حصته المشاعة في عقار الشركة ، لأنه لا يملك الشقص الذي يشفع به الا بعد ولادته كأبيه مثلا .
ثانيا : المشفوع منه:
هو من تملك الحصة المشفوعة في العقار او الحق العيني المشاع بعوض بصفة لازمة و اختيارية ، و المشفوع منه اما ان يكون شريكا في الملك المشاع و اما ان يكون أجنبيا عنه ، و اذا اتفق الفقهاء و على جواز الشفعة على الأجنبي فقد اختلفوا في جوازها ضد الشريك ، الا ان فقهاء المالكية اتفقوا على جوازها ضد الشريك و ضد الأجنبي و سندهم في ذلك ان رسول الله صلى الله عليه و سلم قضى بالشفعة في كل ما يقسم بين الشركاء ، غير أنهم يرون ان الشركاء مراتب و بعضهم أولى من بعض ، كما ان مدونة الحقوق العينية قد أكدت هي الأخرى ذلك في الفقرة 3 من المادة 296 التي نصت عن حالة الشفعة ضد الشريك أي عندما يكون الشريك هو نفسه المشتري .
وسواء أكان المشفوع من يده شريكا للشفيع أو أجنبيا عنه فإن موقفه لا يخلو من أحد الأحوال التالية عندما يواجه بطلب الشفعة فهو :
- إما ان ينكر الشركة و الشراء معا .
- و اما ان ينكر الشراء فقط و يقر الشركة .
- اما ان ينكر الشركة و يقر بالشراء .
- و اما ان يقر بهما معا .
- و اما ان يدعي انه اشترى مقسوما قسمة بتية .
- و اما ان يدعي نسيان الثمن لطول المدة .
- و اما ان يدعي اسقاط الشفعة و التنازل عنها بعد الشراء.
- و اما يدعي كونه قام بتفويت الشئ المطلوب شفعته بالتبرع او بعوض او بالقسمة او بالاقالة 1
ثالثا: المشفوع به:
المشفوع به هو ما يدفعه الشفيع الى المشتري المشفوع من يده عوضا عن الثمن الذي أداه هذا الأخير للبائع مقابل الحصة المطلوب شفعتها، والشفيع لكي يثبت له حق الشفعة فيجب عليه ان يؤدي للمشتري ما خرج من يده ثمنا، و صوائر وقيمة التحسينات، لقول صاحب التحفة:
وما ينوب المشتري فيما اشترى يدفعه له الشفيع محضرا 2
و هذا ما أكده المشرع من خلال المادة 292 من مدونة الحقوق العينية بعبارة :" بعد أداء الثمن و مصروفات العقد اللازمة و المصروفات الضرورية النافعة عند الاقتضاء

0 commentaires:

إرسال تعليق

المحاضرات mp3

للتحميل المحاضرات على صيغة mp3
المرجو استعمال هذا الموقع
يكفي ان تضعوا رابط المحاضرة من يوتيب و تحميل المحاضرة
http://www.clipconverter.xyz/

f

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
Twitter Delicious Facebook Digg Stumbleupon Favorites More