Enter your email address:

Delivered by FeedBurner

Follow by Email

Derniers sujets

المشاركات الشائعة

الأربعاء، 19 أغسطس، 2015

الكراء التجاري احكام عامة انهاء و فسخ عقدة الكراء في اطار ظهير 1955


الكراء التجاري احكام عامة انهاء و فسخ عقدة الكراء في اطار ظهير 1955


 خضع عقد الكراء التجاري في المغرب في تنظيمه لأحكام الفقه الإسلامي والأعراف المحلية المأخوذة في أصلها من الفقه المالكي، إلا أنه وبعد بسط الحماية الفرنسية على الدولة المغربية بتاريخ 30 مارس 1912 كانت سلطاتها وراء صدور مجموعة من القوانين عرفت بظهير 12 غشت 1913، أخضعت بموجبها تنظيم عقد الكراء لقانون الالتزامات والعقود في الفصول من 627 إلى 722، فكانت هذه الفصول هي المطبقة على عقود الأكرية المتعلقة بمحلات السكنى أو المحلات المعدة للتجارة والصناعة والحرف وكذا بكراء المنقول، وهذا القانون مأخوذ عن المجلة المدنية التونسية التي صدرت قبله والتي يعد القانون الفرنسي من بين أهم مصادرها وهو قانون متشبع بمبدأي سلطان الإرادة والعقد شريعة المتعاقدين.
وقد ظل المشرع المغربي وفيا للقواعد العامة في تنظيم عقد الكراء، وبقيت علاقة المكري بالمكتري –كيفما كان محل الكراء- خاضعة للحرية التعاقدية.
غير أنه وبعد 27 سنة من تطبيق القواعد العامة، تبين أنها عاجزة عن ضبط وتنظيم كراء المحلات التجارية والصناعية والحرفية.
فضلا على أن الأزمة الاقتصادية التي فرضتها ظروف ما بعد الحرب العالمية الأولى وما نتج عنها من ارتفاع في تكاليف المعيشة وانخفاض في قيمة النقود قد أثرت كثيرا في التوازن بين طرفي العلاقة الكرائية وسرعان ما بدأ المشرع في التدخل في مجال العلاقات الكرائية.
هكذا فقد كان أول ظهير نظم كراء المحلات التجارية والصناعية والحرفية هو ظهير 21 مارس 1930 والذي كان القصد منه حماية التجار الفرنسيين المقيمين بالمغرب من تعسف الملاك في إفراغهم، وهو أول قانون أقر أحقية المكتري التجاري في التعويض في حالة رفض التجديد والإخلاء على أساس قيمة الأصل التجاري، وبعد هذا الظهير صدر ظهير 17 يناير 1948 يلغي ظهير 21 مارس 1930، الذي جاء لضبط العلاقات بين المكرين والمكترين وقد اهتم هذا الظهير بتنظيم موضوع تجديد عقود كراء العقارات أو المحلات المستعملة للتجارة أو الصناعة أو الحرف، وبعد هذا الظهير أعقبه ظهيري 2 ماي 1951 و 30 يناير 1952 اللذان عدلا ظهير 17 يناير 1948 حيث جاء بقواعد أخرى إضافية تتعلق بمسطرة طلب تجديد عقد الكراء بطريقة أكثر ليونة من القوانين السابقة التي فوتت على الكثير من المكترين استعمالها والاستفادة منها بل تسببت لهم في تفويت فرصة تجديد عقودهم الكرائية، الشيء الذي ترتب عنه فقدان أصولهم التجارية وبتاريخ 05 يناير 1953 صدر ظهير بشأن المراجعة الدورية لأثمان كراء الأماكن المستعملة للتجارة أو الصناعة أو الحرف أثناء سريان العقد وقد حل محل ظهير 17 يناير 1948 الذي كان يقرر حرية تجديده. وبذلك وضع المشرع حدا لنظامين مختلفين كانت تخضع لهما السومة الكرائية وبتاريخ 22 ماي 1954 صدر ظهير ينظم كراء المحلات التجارية والصناعية والحرفية والقواعد الواجب سلوكها في تجديد العقود وتولية الكراء واسترجاع المحل إلى غير ذلك مما يدخل في نطاق تطبيق هذا القانون.
وبعد سرد هذه الترسانة القانونية المتسلسلة في الزمن حلت في الكثير من المقتضيات إرادة المشرع بدل إرادة الأطراف وفي هذا الإطار صدر ظهير 24 ماي 1955 بشأن أكرية الأماكن المخصصة للتجارة أو الصناعة أو الاستغلال الحرفي، حيث يتضح من ديباجة هذا الظهير أن الهدف الأساسي من خلال سنه لهذا الظهير يتمثل في تفادي كل ما من شأنه أن يمس استقرار المؤسسات التجارية ومن خلالها الاقتصاد الوطني.
وبعد هذه اللمحة التاريخية لصدور ظهير 24 ماي 1955 المتعلق بالكراء التجاري فإن هذا ألأخير يعرف مبدئيا بأنه عقد بمقتضاه يتم الاتفاق على أن يمنح أحد طرفيه للآخر وهو المكري منفعة منقول أو عقار خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة يلتزم الطرف الآخر وهو المكتري بدفعها له (الفصل 627 من ق.إ.ع).
ونظرا لأهمية الموضوع من الناحية التشريعية حيث اعتبر ظهير 24 ماي 1955 أول تشريع في المغرب حد من الآثر السلبي لعدم استقرار نشاط الأصل التجاري وتأثيره على الحياة الاقتصادية، بالإضافة إلى التخبطات التي يعرفها هذا الظهير داخل جهاز الحكومة حاليا من أجل تعديل بعض المقتضيات التي أصبحت عاجزة عن حماية أطراف العلاقة الكرائية وكذا المحافظة على استقرار الوضع الاقتصادي فإننا حاولنا من هذه الدراسة المحتشمة الاقتصار على بعض المواضع التي تعرف بعض الإشكالات حاولنا إزالة اللبس عنها، وتم إقصاء مجموعة من المحاور الذي لا يسعفنا هذا المقام لدراستها كلها وذلك ليس بتقصير منا أو عدم مبالاتنا بها بل إن هذا الموضوع لا تسعه حتى أطروحة للإحاطة به.
      وهكذا حق لنا أن نتساءل معكم في صياغة هذا الإشكال الأساسي، فهل حقق ظهير 24 ماي 1955 الغاية المرجوة من طرف المشرع الذي يرمي إلى استقرار المؤسسات التجارية وحمايتها؟ أم أن نية المشرع ذهبت جفاء؟ هل فعلا حقق التوازن بين المكري والمكتري في علاقتهم الكرائية؟ هل حققت نصوصه الحماية المرجوة للمكتري كطرف ضعيف في العلاقة الكرائية أم أن حقوق هذا الأخير  كانت دائما معرضة للضياع بمجرد إغفال القيام بإجراء ما في أجله؟
ولمحاولة الإجابة عن هذه الإشكالات فإننا اعتمدنا تصميما ستتم من خلاله استجلاء النقط الغامضة التي تحيط به حيث سنعمل على التطرق إلى الأحكام العامة لعقد الكراء التجاري في (فرع أول)، لنخلص بعد ذلك إلى دراسة إنهاء وفسخ عقد الكراء التجاري في (فرع ثاني).           
 
الفرع الأول:
الأحكام العامة للكراء التجاري.
حدد ظهير 24 ماي 1955 شروط إعمال أحكامه على عقود الأملاك والأماكن بمقتضى قواعد أمرة[1]، الذي ألزم أن يكون المكان قد تم كراؤه ويستغل فيه أصل تجاري، وينطبق بالإضافة على كراء المحلات الملحقة بالعقار الأصلي[2] إلا أن ما يهمنا في هذا المقام الاقتصار على بعض النقط الهامة والتي لم يتم تناولها بشكل مستفيض والتي تثير بعض الإشكالات، ومنه سوف يتم الحديث عن المدة والسومة الكرائية في عقد الكراء التجارة في (المبحث الأول)، على أن يتم الكلام بعد ذلك عن الضوابط القانونية التي تحكم عقد الكراء التجاري (المبحث الثاني).
المبحث الأول: 
المدة والسومة الكرائية في عقد الكراء التجاري.
إضافة للشروط اللازمة لعقد الكراء التجاري والتي يقوم هذا الأخير بدونها[3] هناك شروط خاصة بعقد الكراء التجاري  وهكذا سوف يتم التطرق للمدة في الكراء التجاري في (المطلب الأول)، على أن يتم تخصيص (المطلب الثاني) للحديث عن الوجيبة الكرائية في هذا العقد الزمني.
 
 
المطلب الأولى: المدة في عقد الكراء التجاري.
يعتبر عنصر الزمن من المسائل البديهية الكراء بصفة عامة والكراء التجاري خاصة، ومنه سوف نعمل على دراسة المدة في عقد الكراء في القواعد العامة(الفقرة الأولى) على أن يتم التطرق للمدة في عقد الكراء التجاري في (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: المدة في القواعد العامة.
بالرجوع إلى الفصل 627 من ق.إ.ع. فإن الكراء هو عقد بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للأخر منفعة منقولة أو عقار خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة بلتزم الطرف الأخر بدفعها له" في ما يستشف من منطوق هذا الفصل أن المتعاقدين يملكان سلطة تمكنهما من أن يعملا على تحديد المدة التي يبتغيانها على اعتبار أن عقد الكراء هو عقد مدة أي من العقود الزمنية[4]هذا مع العلم ان المشرع المغربي بخصوص هذه المسألة لم يقم بتحديد المدة القصوى التي يمكن أن يصلها الكراء عادة[5] وهو الأمر الذي أثار الخلاف وسط الفقه المغربي، حيث ذهب اتجاه إلى أن مدة  الكراء لا يجب أن تتعدى أربعين سنة، إسوة بالحكم الذي خصه المشرع المغربي في كراء الأراضي الفلاحية[6] والإتجاه الثاني الفقه المغربي يرى أن المدة القصوى يجب أن تحدد بمدة الكراء الطويل الأمد حيث أن لا يجوز أن تتعدى 99 سنة طبق للفقرة الثانية من الفصل 87 من التشريع المطبق على العقارات المحفظة[7] وذلك على اعتبار أن قواعد الأكرية الفلاحية استثناء من الأحكام العامة للكراء والاستثناء كما هو معروف لا يقاس عليه ولا يتوسع في تفسيره.
وذهب الأستاذ الحسين بلحساني إلى القول "نعتقد أن الرأي الذي يبدو أكثر انسجاما مع طبيعة عقد الكراء هو الذي لا يشترط سوى ألا يكون الكراء مؤبدا أو في حكم المؤبد بحيث يترك الأمر لسلطة القضاء التقديرية ليبت في مسألة المدة وفقا لكل حالة على حدة اعتمادا على ظروف العقد وملابسات[8].
وبناء على ما سبق ذكره أن مدة الكراء قد يتم تحديدها إما بشكل صريح أو ضمني كما يمكنها أن تكون متواصلة في الزمن أو متقطعة، ولا حد لأدناها ولا لأقصاها.
بيد أنه في الحالة التي لا تنصرف فيها إرادة المتعاقدين إلى تحديد المدة فإنه لا يعتبر عقد الكراء باطلا حيث تولى المشرع المغربي تحديدها استنادا للفصل 688 من ق.ق.إ.ع. الذي ينص "إذا لم تحدد للكراء مدة، اعتبر مبرما على أساس السنة أو نصف السنة أو الشهر أو الأسبوع أو اليوم بحسب ما إذا كانت الأجرة قد حددت باعتبار كذا في السنة أو نصف السنة أو الشهر إلخ… وينتهي العقد بانقضاء كل من المدد السابقة من غير ضرورة للتنبيه بالإخلاء وذلك ما لم يوجد عرف يخالفه"
الفقرة الثانية: المدة في عقد الكراء التجاري
لقد عمل المشرع المغربي من خلال ظهير 24/5/1955 على تحديده لمدة عقد الكراء التجاري بشكل صريح حيث نص في الفصل الخامس منه على أنه: "لا يحق لأي فرد أن يطالب بتجديد العقد ماعدا المكترين والمتخلى لهم عن عقد الكراء أو ذوي حقوقهم ممن يأتون هم أو مورتهم بما يثبت به، إما حق انتفاع لمدة سنتين متتابعتين حصلوا عليه بمقتضى عقدة أو عدة عقود متوالية، إما ما لهم من انتفاع مسترسل مدة أربع سنوات عملا بعقدة أو بعدة عقود شفوية متتابعة أو بمقتضى عقود متوالية مكتوبة كانت أو شفوية"
وما يمكن أن يستشف من مقتضيات هذا الفصل أن المشرع حدد مدة عقد الكراء التجاري في سنتين إذا كان العقد كتابيا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا أي غير مكتوب، مما يدل على أن المشرع نحى منحى أخر مخالف للقواعد العامة، حيث يصبح المكتري صاحب الحق في المحل التجاري بمجرد مرور المدة المحددة قانونيا.[9]
بيد انه في الحالة التي لم يتمكن المكتري من إتمام مدة سنتين إذا كان العقد مكتوبا أو أربع سنوات إذا كان العقد شفويا، فإنه في هذه الحالة تطبق قواعد ظهير 25/2/1980 للفصل الأول الذي نص على أنه " تطبق مقتضيات هذا القانون على أكرية الأماكن المعدة للسكن أو للاستعمال المهني والتي ليس لها طابع تجاري أو صناعي أو حرفي أينما كان موقعها وكيفما كان تاريخ بنائها إذا لم تكن خاضعة لتشريع خاص[10] ولقد نص الفصل 145/4 من مدونة التجارة الفرنسية على انه يجب ألا تقل مدة عقد الكراء التجاري عن تسع سنوات، وفي حالة عدم وجود اتفاق مخالف يمكن للمكتري إعطاء إشعارا بانتهاء العقد خلال مدة 3 سنوات مع إمكانية الاتفاق على مدة أطول إلا أنه في حالة تجاوز المدة 12 سنة يجب إشهار هذا العقد في المحافظة العقارية على الرهون ولا يجب أن يكون العقد مؤبدا لأن العقد الدائم هو عقد باطل حسب الفصل 1703 من ق.م.ف.
أما بخصوص القانون التونسي عدد 37 لسنة 1977 فقد حدد الفصل الثالث منه مدة العقد في سنتين سواء كان عقد الكراء مكتوبا أو شفويا.
ومما يتضح من خلال عرض مختلف التشريعات بخصوص المدة في عقد الكراء التجاري نستشف من ذلك أن المشرع المغربي كان موقفه في المسألة موقفا شاذا على اعتبار تحديده للمدة التي تتحده في سنتين للعقد الكتابي وفي أربع سنوات إذا كان العقد شفويا هذا وقد ذهب الدكتور محمد الكشبور إلى تبرير موقف المشرع المغربي بكون هذا الأخير يحث المتعاقدين على كتابة اتفاقاتهم المرتبطة بكراء المحلات التجارية[11] وهو الأمر الذي يدفعنا إلى مناشدة المشرع المغربي للتدخل من أجل النص على مدة واحدة وحتى وإن اختلفت طبيعة العقدين.
هكذا فإذا كانت المدة من الشروط الخاصة للكراء التجاري فإن السومة الكرائية لا تقل عنها أهمية في الدراسة باعتبارها البدل الذي يحصل عليه المكري من المكتري نتيجة انتفاعه بالعين المؤجرة.
المطلب الثاني: الوجيبة الكرائية في عقد الكراء التجاري ومراجعتها:
تمثل الوجيبة الكرائية البدل الذي يدفعه المكتري للمكري نتيجة لانتفاعه بالشيء محل الكراء، (الفقرة الأولى)، إلا أنها قد تخضع للمراجعة كلما اقتضى الأمر ذلك (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الوجيبة الكرائية مقابل الانتفاع بالمحل التجاري:
تعرف الأجرة بأنها المال الذي يلتزم المكتري بإعطائه للمكري في مقابل انتفاعه بالشيء المؤجر[12] و هو نفس التعريف الذي عرفه الأستاذ عبد الرزاق أحمد السنهوري بأن " الأجرة هي المال الذي يلتزم المستأجر بإعطائه للمؤجر في المقابل الانتفاع بالشيء المؤجر"[13]
-وعرفها أستاذنا محمد الكشبور بأن الأجرة هي "المبلغ المالي أو الشيء الذي يلتزم المكتري بدفعه للمكري مقابل انتفاعه بالعين المكتراة خلال المدة المتفق عليها"[14].
فالوجيبة الكرائية هي محل التزام المكتري وهي ركن أساسي في عقد الكراء طبقا لما نص عليه الفصل 627 من ق.ا.ع[15] بالرجوع إلى الفصل 24 من ظهير 24 ماي 1955 فان السومة الكرائية ترجع في التحديد إلى إرادة الطرفين في العقد. و هي المكري و المكتري وهو الأمر المسطر في إطار القواعد العامة الواردة في ق.ا.ع.
وما تجدر الإشارة إليه فان الوجيبة الكرائية  تحدد عند إبرام العقد باتفاق الطرفين، طبقا للمبدأ المحدد في الفصل  230 من ق ل ع أن العقد شريعة المتعاقدين .
هكذا وقد يعمد أطراف العقد عند إقدامهما على إبرامه أن تتوجه إرادتهما إلى أنه يمكن لهما أن يعملا على الزيادة في السومة الكرائية دون اللجوء إلى القضاء، حيث تتم الزيادة في السومة الكرائية بشكل تلقائي دون تدخل من القضاء[16] وهو الأمر الذي نهجه المجلس الأعلى في قرار له عدد 225 الصادر بتاريخ 29 يناير 1990[17] حيث قرر أنه لما كانت الدعوة أقيمت على أساس الشرط العقدي الذي على إثره التزم المكتري التجاري بأن يؤدي ضعف القيمة الكرائية  الحالية إذا لم يقم بإفراغ المحل عند نهاية مدة العقد، فلا مجال لأعمال مسطرة 24 ماي 1955 ولا لظهير 25 يناير 1953 ويتم تطبيق الشرط العقدي في حدود الوجيبة الكرائية التي التزم بها المكتري دون الحاجة إلى الأمر لإجراء أية خبرة لتقييمها.
الفقرة الثانية: مراجعة القيمة الكرائية للمحلات التجارية والصناعية والحرفية.
لم يعالج ظهير 24 ماي 1955 مسألة مراجعة أثمان الكراء خلال مدة سريان العقد، حيث لازالت هذه المراجعة خاضعة لمقتضيات ظهير 5 يناير 1953. وذلك ما لم يرد شرط في العقد يحدد مبلغ الزيادة المتفق عليها طبقا للفصل الأول الذي نص على انه:" في حالة عدم وجود شروط عقدية وبشرط التقيد بمقتضى الفصل 6 ستتم حسب الشروط المحددة فيما بعد مراجعة أثمان عقود كراء عقارات والأماكن المستعملة لتجارة أو الصناعة أو الحرف أثناء سريان العقد سواء تعلق الأمر بعقود أصلية أو محددة"
وينص الفصل الثاني من الظهير ذاته أنه: يمكن لكل طرف أن يحصل كل ثلاث سنوات على مراجعة الكراء إذا تسببت تقلب الظروف الاقتصادية في تغيير القيمة الكرائية المحددة حبيا أو بمقرر قضائي بنسبة تزيد على الربع"
وما يستشف من خلال تمعننا في الفصلين السالفين الذكر أن الفصل الأول يكرس مبدأ العقد شريعة المتعاقدين (الفصل 230 من ق ل ع) . بأنه لا يقيد إرادة المتعاقدين في عدم المطالبة بالزيادة خلال فترة تواجد المكتري في محل المكترى أو تحديد مبلغ بزيادة معينة وهو النهج الذي سار عليه المجلس الأعلى في العديد من القرارات الصادرة عنه[18].
وبناءا عليه فقد قرر المجلس الأعلى أن الفصل الأول من ظهير 5 يناير 1953 لا يطبق إلا في الحالة التي لا ينص فيها المتعاقدين ضمن بنود العقد على مراجعة الوجيبة الكرائية ومنه يتوجب احترام إرادتهما في هذا الشأن إعمالا لمقتضيات الفصل 230 من ق.إ.ع لكون أحكام هذا الظهير ليست كلها من النظام العام [19] حيث ذهب أستاذنا محمد الكشبور إلى القول على أنه "يصح الاتفاق على منعها في عقد الكراء ذاته أو في عقد لاحق، طبقا للفصل 230 ق إ ع "[20] . واشترط الظهير المشار إليه أعلاه في فصله الثاني على أنه يجب أن تفصل بين مراجعة كرائية وأخرى ثلاث سنوات على الأقل إلا إذا كانت الدعوى المثارة في هذا الشأن غير مقبولة[21] هذا بالإضافة إلى شرط تقلب الظروف الاقتصادية في تغيير القيمة الكرائية وهذا الأمر مسألة واقع يصعب الحسم فيها دون الاستئناس بأصحاب الخبرة في هذا الميدان.
وهذا ما طبقه المجلس الأعلى في أحد قراراته حيث قضى أنه يجب أن يحصل على مراجعة الكراء كل ثلاث سنوات إذا تسبب تقلب الظروف الاقتصادية في تغيير القيمة الكرائية المحددة رضائيا أو بمقرر قضائي بنسبة تزيد على الربع وقد علل قراره هذا معتمدا الحيثية التالية"  حيث إن محكمة الاستثنائية عندما رجعت السومة الكرائية كان عليها أن تقدر التقلبات الاقتصادية وأنها زادت بنسبة الربع طبقا للفصل الثاني من ظهير 5 يناير 1953 الذي يشترط للزيادة في السومة الكرائية توفر هذا الشرط ولا يكفي أن تعتمد في رفع السومة الكرائية موقع المحل والظروف الاقتصادية دون أن توضح أن هاته الظروف تغيرت وأثرت في قيمة الكراء بنسبة تفوق الربع"[22].
هكذا وبعد هذه الدراسة المقتضبة للمدة والسومة الكرائية في عقد الكراء التجاري سوف نعمل على دراسة الظوابط القانونية التي تحكم عقد الكراء التجاري في المبحث الموالي.
المبحث الثاني:
الضوابط القانونية التي تحكم عقد الكراء التجاري
يقتضي منا دراسة الضوابط القانونية التي تحكم عقد الكراء التجاري التطرق للأهلية المتطلبة في عقد الكراء التجاري في (المطلب الأول)، على أن نتطرق بعد ذلك لعقد الكراء التجاري بين الرضائية والشكلية في (المطلب الثاني).
المطلب الأول: الأهلية اللازمة لعقد الكراء التجاري.
تمت إثارة مسألة الأهلية التي يلزم توافرها في المتعاقدين في عقد الكراء التجاري داخل أوساط الفقه والقضاء المقارن، فهل يكفي لإبرامه أهلية الإدارة أم يجب توفر أهلية التصرف؟ لأنه بعد التغييرات التي همت مركزي المكري والمكتري في عقد الكراء وبعد دخول القوانين الاستثنائية المتعلقة بالمحلات المعدة للتجارة والصناعة والحرف خاصة المرسوم الفرنسي الصادر في 30/09/1953 والتعديلات اللاحقة به التي خولت كثيرا من الحماية لفائدة المكتري.
ومنه سوف نعمل على إبراز الخلاف الذي وقع بين الاتجاه القائل بتوفر أهلية الإدارة فقط لإبرام عقد الكراء(فقرة أولى)، وبين الاتجاه القائل بوجوب توفر أهلية التصرف لإبرام عقد الكراء(فقرة ثانية).
الفقرة الأولى: الاتجاه المتمسك بتوفر أهلية الإدارة فقط لإبرام عقد الكراء.
ذهب هذا الاتجاه الفقهي إلى المحافظة على الصبغة التقليدية لعقد الكراء واعتباره من أعمال الإدارة، واعتبر الفقه الفرنسي الذي يزعم هذا الاتجاه أن التخصيص التجاري أو الصناعي للمحلات المكتراة لا تأثير له على طبيعة الكراء كعمل إدارة.
ولضبط أهلية المتعاقدين فيه يجب العودة إلى القواعد العامة المنظمة للأهلية في التعاقد التي لم يلغها القانون الاستثنائي المتعلق بكراء المحلات المعدة للتجارة والصناعة في مرسوم 1953.[23]
وذهب الفقيه أنور طلبة إلى القول باعتبار أن عقد الكراء ينصب على منفعة الشيء محل العقد لا على رقبته وهذا العقد يدخل مبدئيا ضمن أعمال الإدارة وليس ضمن أعمال التصرف فيكفي في التعاقد توفره على أهلية الإدارة دون أهلية التصرف[24]
وهذا ما سار على القضاء الفرنسي تطبيق منه لمبادئ القانون المدني الذي يعتبر أن الكراء من أعمال الإدارة متى لم يتجاوز مدته تسع سنوات وبعض النظر عن استعمال المعد له الشيء المكتري واعتبر القضاء الفرنسي أن كراء عقد إدارة بصفة مطلقة[25]
ويذهب الفقيه المغربي عبد الرحمن بلعكيد في هذا الشأن بأن يدخل في معنى الإدارة جميع الأعمال النافعة للصغير المميز نفعا محضا كتسليم الأكرية وصيانة العين المكتراة وتسيير بعض الأعمال التجارية أو الفلاحية في نطاق محدود حتى ولو ترتب عليها القيام ببعض التصرفات التابعة كشراء السلع والبذور والأسمدة، فالصغير المميز يعتبر في حالة الاختيار كامل الأهلية فيما أذن له به وفي التقاضي فيه[26].
ولقد اتخذ القضاء المغربي نفس النهج الذي لا يشترط في المكري إلا أهلية الإدارة فلا يستلزم فيه أن يكون حائزا على الأهلية اللازمة لممارسة الأعمال التجارية فكراء ملكه لتمارس فيه الأعمال التجارية لا يعطي لهذا الكراء الطبيعة التجارية مادام المشرع نفسه لا يعتبر أكرية المحلات التجارية أعمالا تجارية في جانب المكري[27]
الفقرة الثانية: الاتجاه القائل بإلزامية توفر أهلية التصرف لإبرام عقد الكراء.
انتقد الفقه القضاء الكلاسيكي الذي بقي متمسكا بمسألة أن عقد الكراء من أعمال الإدارة على الرغم من أن هذا العقد عرف تحولات اقتصادية واجتماعية وأصبح عملا يمس حق الملكية.
وقد اعتمد كلا من الفقه والقضاء الفرنسيان على الحق في التجديد، الذي يستفيد منه المكتري التجاري والذي يجعل من الكراء تجزئة لحق الملكية للقول بوجوب توفر أهلية التصرف لإبرام عقد الكراء التجاري[28]
ويرى الباحث الروخي شوقي إلى أنه يحق اعتبار عقد الكراء عمل تصرف على الرغم من انه عمل إدارة طبقا للقانون المغربي، وذلك نظرا لاستمراريته المحتملة بعد انتهاء مدته عن طريق الحق في التجديد[29]
وفي نفس الاتجاه ذهب الباحث الإدريسي مولاي علي إلى القول بأن الكراء التجاري لا يتضمن حق التصرف في العين المكتراة و لا تقل ملكيتها ولكنه يؤثر على مصير الملكية العقارية وعلى قيمة الرأسمال العقاري للمالك خاصة أن عقد الكراء التجاري يتميز عن عقود الإدارة الأخرى بتدخل المشرع في تنظيمه بنصوص يغلب عليها الطابع الآمر لحماية حق الكراء والأصل التجاري هذا بالإضافة إلى أن عقد الكراء وحسب الفصل 11، من ق.ل.ع. ينص على أنه إذا تجاوزت مدة عقد الكراء ثلاث سنوات فالأهلية الواجبة هي أهلية التصرف أما في الحالة التي تقل فيها المدة عن ثلاث سنوات فالعمل يتطلب توفر المتعاقد على أهلية الإدارة فقط.[30]
وحسب رأي الباحثين المغربيين شوقي الروخي ومولاي علي الإدريسي، فإنه يجب توفر أهلية التصرف في المكري أما المكتري فيلزم أن يتوفر على أهلية الإدارة فقط لأنه يستفيد من المقتضيات الحمائية التي جاء بها ظهير 24 ماي 1955 خاصة حقه في التجديد وفي التعويض.
ويذهب الأستاذ محمد بونبات إلى أنه يلزم توفر أهلية لتصرف في المكري والمكتري لأن هذا الأخير يلتزم بأداء الوجيبة الكرائية من ماله الخاص، مستدلا على ذلك بمقتضيات الفصلين 670، 671 من ق. إ. ع.[31]
أما الفقه المصري فقد ذهب على أنه بما أن تصرفات لقاصر الدائرة بين النفع والضرر شأنها في ذلك شأن العقود الملزمة لجانبين، يشترط أن يتوفر في المتعاقدين أهلية التصرف.فإن الأهلية اللازمة في عقد الكراء هي أهلية التصرف[32]
وما يمكن أن يستنتج مما سبق وسيرا في الاتجاه الذي ذهب إليه جل الفقهاء فإننا نذهب إلى القول بأنه كلما كان التصرف القانوني يدور بين النفع والضرر فإن الأهلية اللازمة فيه هي أهلية التصرف، أما إذا كان التصرف القانوني نافعا نفعا محضا أو ضارا ضررا محضا إلا كانت الأهلية المتطلبة هي أهلية الإرادة.
هكذا وبعد الحديث عن الأهلية اللازمة لإبرام عقد الكراء التجاري، يجدر بنا أن نتساءل عن الإشكال المتعلق بالرضائية والشكلية لهذا العقد؟
المطلب الثاني: الكراء التجاري بين الرضائية والشكلية.
إن مبدأ سلطان الإرادة أساسه يمكن في حرية الأفراد في إبرام ما يشاؤون من العقود، إلا أنه والاعتبارات تتعلق أساسا بالنظام العام والآداب العامة والأخلاق الحميدة والقانون تتدخل كل هذه المؤثرات وتكون قيدا لحرية الإدارة في إقدامها على إبرام العقود. وإدارة الإنسان تكون كافية وحدها دون غيرها لإبرام العقود وإنشاء الالتزامات العقدية، دون حاجة إلى إفراغ هذه الإدارة في شكل خاص وهذا هو مبدأ الرضائية في العقود الذي يقتضي توافق الإيجاب والقبول لإبرام العقد[33]
ومنه سوف يتم الحديث عن مفهوم الرضائية والشكلية في العقد(الفقرة الأولى ) ليتم التطرق بعد ذلك لتمييز شكلية العقد عن الإثبات في (الفقرة الثانية)، على أن يتم تخصيص (الفقرة الثالثة) للحديث عن رضائية عقد الكراء واتجاه المشرع المغربي إلى كتابته.
 
الفترة الأولى: مفهوم الرضائية والشكلية في العقود.
يستمد مبدأ رضائية العقود من الحرية الفردية ومبدأ سلطان الإدارة والعقد شريعة المتعاقدين، تكون في ظله الإدارة حرة في إبرام ما تشاء وكيفما تشاء من العقود وفي هذا المضمار ذهبت محكمة النقض المصرية في القرار عدد 1668 الصادر بتاريخ 23 فبراير 1983 أن المقصود بالرضا الصحيح هو كون المتصرف مميزا يعقل معنى التصرف ويقصده، أي أن يكون مدركا ماهية العقد والتزاماته فيه وتكون له إدارة حقيقية لقيام الالتزام، لأن الإرادة ركن من الأركان الأساسية لأي تصرف قانوني وبدونها لا يصح التصرف[34].
وبناء عليه فإن الرضائية هي القاعدة العامة في إبرام التصرفات، خلاف لما كان عليه الأمر في التشريع الروماني القديم حيث كانت الشكلية تعتبر أساس العقود لكونها تعتبر ركنا لازما في إبرامها.
أما العقود الشكلية فا هي العقود التي لا تشترط على التراضي فقط، حيث يلزم إفراغ هذا التراضي في قالب معين يحدد القانون، وفي غالب الأحيان ما يكون هذا الشكل هو الكتابة التي تكون كتابة رسمية أو عرفية[35]، ويعتبر عقد الكراء من العقود الرضائية، فهو لا يشترط لقيامه شكل معين إعمالا للفصل 628 من ق.إ.ع[36].
بيد أنه في بعض الحالات قد ينص القانون على ضرورة توفر العقد على شكلية محددة، وهو الأمر الذي سطره المشرع المغربي في الفصل 65 من ظهير التحفيظ العقاري[37] الذي ذهب فيه على أن كل عقود أكرية العقارات التي تفوق مدتها ثلاث سنوات يجب أن تشهر بواسطة تسجيلها في السجل العقاري والا فقدت حجيتها في مواجهة الغير. إلا أن عدم تسجيل عقد الكراء في السجل العقاري في هذه الحالة لا يجعل عقد الكراء عاريا من كل أثر قانوني، بل  فقط لا يمكن مواجهة الأغيار به. وهو ما أكده المشرع المغربي بشكل صريح في الفصل 68 من ظهير التحفيظ العقاري وما يمكن استنتاجه مما سبق أن الكتابة لا تعتبر شرط صحة بالنسبة لعقد الكراء وذلك راجع بالأساس إلى أن عدم تسجيل عقد الكراء في السجل العقاري لا يترتب عنه البطلان لأنه لا بطلان بدون وجود نص صريح يقضي بذلك.
إلا أن الكتابة قد تكون ضرورية لانعقاد العقد أو قد تكون ضرورية للإثبات فقط .
هذا وقد يعمد المشرع في بعض الأحيان إلى وجوب احترام الشكلية كما نص على ذلك في الفصل 489 من ق ل ع حيث نص " إذا كان المبيع عقارا أو حقوق عقارية أو أشياء يمكن رهنها رهنا رسميا وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ و لا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون" بيد أنه في بعض الأحيان قد يقع لبس في تحديد الكتابة كشكلية للعقد عن الكتابة كوسيلة للإثبات، ومنه سوف نعمل على رفع اللبس عن هذا الإشكال عن طريق تمييز شكلية العقد عن الإثبات.
الفقرة الثانية: تمييز الكتابة كشكلية العقد عن الكتابة كوسيلة للإثبات.
ذهب المشرع المغربي من خلال الفصل 19 من ق ل ع على أنه قد تنصرف إرادة المتعاقدين إلى مسألة كتابة تصرفاتها القانونية مخالفة للقاعدة أن الرضائية هي الأصل.
هكذا فإذا بين بأن إرادة المتعاقدين قد انصرفت إلى اشتراط الكتابة في العقد فإن هذا الشرط يقوم مقام القانون بالنسبة إليهما، حيث لا ينعقد العقد إلا بتوفر الكتابة. (الفصل 230 ق ل ع ).
وقد ذهب أستاذنا محمد الكشبور إلى القول بأن الأفضل في التصرفات القانونية هو الرضائية والكتابة إنما تكون للإثبات فقط، وان ما ذهب فيه المشرع من اشتراط الكتابة إنما هو استثناء وهذا الأخير لا يتوسع في تفسيره ولا يقاس عليه[38]-[39].
 ونص المشرع المغربي في الفصل 443 من ق ل ع على أن " الاتفاقات وغيرها من الأفعال القانونية التي يكون من شأنها أن تنشئ أو تنقل أو تعدل أوتنهي الالتزامات أو الحقوق والتي تتجاوز 250 درها لا يجوز إثباتها بشهادة الشهود ويلزم أن تحرر بها حجة أمام الموثقين أو حجة عرفية.
وما يمكن استخلاصه من مقتضيات هذا الفصل أن المشرع حدد في إطاره مسألة القيمة التي تعتبر كمعيار من أجل كتابة التصرفات القانونية حيث أن التصرفات التي تتجاوز قيمتها 250 درهم لا يجوز إثباتها إلا بالكتابة.
وقد قرر المشرع الفرنسي نفس المبدأ بواسطة المادة 1341 من القانون المدني الفرنسي عندما اشترط وجود عقد كتابي إذا فاقت القيمة المالية لعقد الكراء 5000 فرنك فرنسي وهو ما يعادل في الوقت الراهن "500 أورو" وهو المبلغ يتجاوز بكثير المبلغ المحدد من قبل مشرعنا المغربي.
وبناء عليه فإن الكتابة المشترطة هي للإثبات فقط وليست للإنشاء، لأن العقد ينعقد حتى وإن لم تتجه إرادة المتعاقدين إلى كتابته، إذن الكتابة تكون للإثبات في حالة وجود نزاع بين المتعاقدين.
وعندما يشترط المشرع الكتابة فإن هذه الأخيرة تعتبر ركنا في العقد ولا يسوغ للمتعاقدين أن تتجه إرادتها إلى إبعادها تحت طائلة البطلان وعندما يلتبس الأمر للقاضي فيما إذا كانت الكتابة أهي للإنشاء أم للإثبات فإنه يرجع للأصل باعتبار الرضائية في العقود.
 الفقرة الثالثة: رضائية عقد الكراء واتجاه التشريع الحديث لكتابته
ينعقد عقد الكراء كمبدأ عام بمجرد تراضي عاقديه المكري والمكتري على الشيء المؤجر والسومة الكرائية وعلى غير ذلك مما يمكن الاتفاق عليه بمقتضى العقد[40] هكذا فقد يتم انعقاد الكراء إما بواسطة اللفظ أو بالإشارة أو بالكتابة سواء كانت عرفية أم رسمية[41] .
بيد أنه في بعض الحالات قد ترد على هذا المبدأ استثناءات مثلما ذهب إليه المشرع المغربي في الفصل 629 من ق.إ.ع حيث ألزم أن يتم إثبات كراء العقارات والحقوق العقارية التي تم عقدها لمد تفوق السنة كتابة، وفي الحالة التي يوجد فيها محرر مكتوب اعتبر الكراء قد تم لمدة غير محددة. و لا يكون لمثل هذه الأكرية أثر في مواجهة الغير ما لم تكن مسجلة طبقا لما يقضي به القانون.
فما يمكن أن يستقى من مضمون هذا الفصل أن الكتابة اللازمة في هذا الإطار إنما توخى المشرع من خلالها إثبات مدة الكراء بالإضافة إلى سريان عقد الكراء في مواجهة الغير علاوة على ذلك، بمفهوم مخالفة النص أعلاه أن الكراء المتعلق بالمنقولات مستثنى بصفة مطلقة.
وبرجوعنا إلى القواعد المنظمة للكراء التجاري، فإن المشرع المغربي من خلال الفصل الخامس من ظهير 24 ماي 1955 لا يشترط كتابة عقد الكراء التجاري بدليل أنه يجيز الكراء الشفوي الذي قد يتم بين المكري والمكتري والذي حدد مدته في أربع سنوات[42]-[43].
وما يسعنا في هذا المقام إلا أن نبدي وجهة نظرنا مع الفقيه محمد الكشبور حيث أن المشرع عندما ميز بين الكراء التجاري المكتوب والكراء التجاري الشفوي فإنه توخى من ذلك تشجيع المتعاقدين على كتابة اتفاقاتهم المتعلقة بالأكرية التجارية من أجل القضاء على المشاكل التي تطرحها فيما بعد[44].
إنه من الملاحظ أن صاحب الأصل التجاري على الخصوص الأصول التجارية التي تستقطب زبناءها بشكل سريع – يكون من مصلحة إبرام عقدا مكتوبا حتى يتمكن من المحافظة على أهم عنصر الفصل التجاري الذي هو الحق في الكراء.
وبالرجوع إلى القانون رقم 99-64[45] المتعلق باستيفاء الوجيبة الكرائية حيث نص في المادة الأولى:" بصرف النظر عن جميع المقتضيات القانونية التي يبقى حق اللجوء إليها قائما، يطبق هذا القانون على الطلبات الرامية إلى استيفاء وجيبة أكرية الأماكن المعدة للسكنى أو الإستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي إذا كانت العلاقة الكرائية ثابتة بين الطرفين بموجب عقد رسمي أو عقد عرفي يحمل توقيعهما مصادقا عليه أو حكما نهائيا يحدد السومة الكرائية بينهما".
وما يمكن استخلاصه من مقتضيات هذه المادة التي تطبق كذلك على الأماكن المعدة للتجارة والصناعة والحرف، أنه إذا أراد المالك الإستفادة من مقتضيات هذه المادة التي تخول له استيفاء السومة الكرائية عن طرق مسطرة سريعة أن يكون عقد الكراء مكتوب وإلا فإنه لا يبقى أمامه سوى اللجوء إلى المسطرة الأداء وفقا للقواعد العامة أو المقتضيات الخاصة لظهير 24 ماي 1955 في الحالة التي يكون فيها عقد الكراء غير كتابي[46]
ومنه فإن إرادة المشرع أو إن صح التعبير نية المشرع استهدفت بصورة غير مباشرة الحث على توثيق عقد الكراء التجاري.
وقد ذهب الأستاذ رشيد مشتاقه إلى القول عن حق أن استراتيجية هذا القانون تصب في خلق نظام جديد للعلاقات الكرائية وتصور جديد للتعامل يؤسس على النظام التوثيقي[47]
وبناء على ما سبق فإن عقد الكراء التجاري المكتوب له عدة مزايا هامة، حيث أنه يحدد التزامات الأطراف وحقوقهم بشكل واضح، هذا بالإضافة إلى سهولة حساب الآجال المتعلقة بتوجيه الإنذار.
وبعد هذه الإطالة السريعة والمقتضبة حول الأحكام العامة للكراء التجاري فإننا سنعمل على دراسة إنهاء وفسخ عقد الكراء التجاري في الفرع الموالي.
 
 
الفرع الثاني:
إنهاء وفسخ عقد الكراء التجاري.
القاعدة العامة أن العقود الزمنية تنتهي بانتهاء مدتها أو انتهاء العمل الذي أبرمت من أجله ولقد أكد الفصل 627 هذه القاعدة.
هكذا فإن إنهاء العقد هو فك الرابطة القانونية[48]، وهو المآل المألوف للعقود، وفقا لما نصت عليه الفصول 319 إلى 398 من ق إ ع المتعلقة بانقضاء الالتزامات.
أما الفسخ فهو الجزاء الذي رتبه المشرع لصالح المتعاقد إذا لم ينفذ المتعاقد الأخر التزامه، وهو جزاء يمكن أن يطال العقد في كل وقت وحين، على خلاف الإنهاء[49]. هكذا فإننا سنعمل على دراسة إنهاء عقد الكراء التجاري في
(المبحث الأول)، لنخلص بالحديث على دراسة فسخ عقد الكراء التجاري في(المبحث الثاني )
المبحث الأول: إنهاء عقد الكراء التجاري:
خلافا لما نص عليه المشرع المغربي في الفصل 687 من ق ل ع، الذي يجعل عقد الكراء منتهيا بقوة القانون بانتهاء المدة المحددة في العقد، فإن إنهاء عقد الكراء التجاري في إطار ظهير 24 ماي 1955 لا يتم إلا بتحقق مجموعة من الشروط تحت طائلة البطلان ومنه سوف يتم تسليط الضوء على كل من شروط إنهاء عقد الكراء التجاري ومسطرة تجديده في(المطلب الأول)، والآثار المترتبة عن رفض التجديد من جانب المكري في (المطلب الثاني).
المطلب الأول: شروط إنهاء الكراء التجاري ومسطرة تجديده.
لإنهاء عقد الكراء التجاري في إطار ظهير 24 ماي 1955، ألزم المشرع المغربي توفر مجموعة من الشروط التي رتب في حالة تخلف أحدها بطلان مسطرة الإنهاء، هذه الشروط أو الشكليات تتبع عندما يبادر المكري إلى إنهاء العقد أما بالنسبة للمكتري فالمشرع جعل إرادة المكتري كافية لتعبير صراحة أو ضمنا لإنهاء العقد.ومنه سوف يتم الكلام عن شروط إنهاء الكراء التجاري (الفقرة الأولى) ليتم بعد ذلك تناول مسطرة تجديده (الفقرة الثانية)
الفقرة الأولى: شروط إنهاء عقد الكراء التجاري.
اشترط المشرع المغربي لإنهاء عقد الكراء التجاري اتباع شكليات معينة تعتبر من صميم النظام العام، فحسب الفصل السادس من ظهير 24 ماي 1955 اشترط المشرع المغربي لإنهاء عقد الكراء التجاري توافر مجموعة من الشروط تعتبر متكاملة فيما بينها و في حالة تخلف أحدها رتب عليها جزاء البطلان الذي يلحق مسطرة الإنهاء و هذه الشروط هي كالأتي:
1-توجيه إنذار بالإفراغ إلى المكتري: ألزم المشرع المغربي على المكري الذي يريد أن ينهي عقد الكراء التجاري في إطار ظهير 24 ماي 1955 توجيه إنذار مكتوب إلى المكتري، حيث يجب أن يكون هذا الإنذار مسبب مع تضمينه-الإنذار-نص الفصل 27 من ظهير 24 ماي حرفيا[50]، وهكذا يجب على المكري أن يبين للمكتري مضمون الإنذار[51].
و الإنذار هو تصرف قانوني بإرادة منفردة يخضع كقاعدة لكل الأحكام التي تحكم التصرفات الانفرادية عموما، و هو تصرف قانوني يروم من خلاله المكري وضع حد لعقد الكراء الذي يربطه مع المكتري، و منه فان الإنذار بالإفراغ هو تعبير عن إرادة المكري أي أنه تصرف قانوني و ليس إجراء من إجراءات الدعوى[52]. و يجب أن يكون الإنذار موقعا من طرف المكري حتى ينم عن جديته و أن عدم توقيعه يعبر عن عدم جديته كإنذار حيث يتحمل صاحبه مسؤوليته أمام القضاء[53] وقد استحسن أستاذنا محمد الكشبور الطريقة القضائية كأحسن طريقة لتوجيه الإنذار والمنصوص عليها ضمن مقتضيات الفصول 37و 38و 39و 148 من قانون المسطرة المدنية، حيث أنه بواسطة هذه الطريقة يتفادى العديد من العراقيل التي تطرح عند التبليغ[54].
كهذا وحتى تترتب عن الإنذار بالإفراغ كافة آثاره القانونية يلزم أن يكون مستجمعا لكل الشروط والشكليات وهذه الأخيرة وضعت لصالح المكتري فهو الوحيد الذي يتمسك بها أمام القضاء.
2-الأجل الذي يجب أن يوجه الإنذار خلاله: ينص الفصل 6 من ظهير 24 ماي 1955 على أنه "لا ينتهي العمل بعقود كراء الأماكن الخاضعة لمقتضيات هذا إلا إذا وجه للمكتري طلب بالإفراغ قبل انقضاء العقدة بستة أشهر على الأقل و ذلك بدون الالتفات إلى شرط تعاقدي مخالف لما ذكر وحيادا على الفصلين 687 و689 من ظهير 12 غشت 1913 المعتبر بمثابة قانون للالتزامات والعقود، فهذا الفصل يوجب أن يوجه التنبيه بالإخلاء قبل نهاية مدة العقد بستة أشهر على الأقل وإلا فان العقد يسترسل إلى ما بعد التاريخ المحدد فيه-هذا فان المشرع قد أعطى هذه المدة للمكتري حتى يتدبر أمر الكراء بالبحث عن محل آخر للكراء لينقل إليه تجارته. وتعتبر أحكام هذا الفصل من النظام العام أي أنها قواعد آمرة حيث لا يسوغ للمكري الإنقاص من مدة ستة أشهر لكون هذه الأخيرة قررت لمصلحة المكتري، وفي رأي أستاذنا محمد الكشبور أنه يمكن الزيادة في المدة هذه  باعتبار هذه الأخيرة من مصلحة المكتري ولا ضير في ذلك، وذلك خلافا للإنقاص من هذه المدة[55].
هكذا فقد اتجه القضاء المغربي[56] إلى أنه ما دام أن هذه المدة وضعت لمصلحة المكتري فان هذا الأخير يمكنه التنازل عنها وبذلك يسوغ للمكري أن يفرغ المكتري بدون توجيه إنذار.
3- التنصيص على مهلة التنبيه: بدورنا نتساءل مع الأستاذ أحمد عاصم، هل لابد أن يتضمن الإشعار بالإفراغ التنصيص على أن للمكتري مهلة ستة أشهر، أم ما دام أن القانون قد تكفل بتحديدها من تلقاء نفسه فلا حاجة للتنصيص عليها؟ ويترتب على هذا القول أنه إذا منحت أقل من هذه المهلة-أي ستة أشهر-فان من حق المكتري أن يتمسك بهذه المدة كاملة. فبالرجوع إلى الفصل السادس من ظهير24 ماي1995 أوجب المشرع أن يتضمن الإشعار بالإخلاء نص الفصل 27 من الظهير وكذا سببا لإنذار إلا أنه لا يشير إلى إلزامية تضمين التنبيه مهملة الإنذار[57].
ولا ضير في هذا أن حتى وإن لم يتضمن التنبيه المدة المذكورة فإن الإنذار لا يقع تحت طائلة البطلان، وإنما يجب فقط احترام المدة من أجل إعطاء المكتري الوقت حتى يتدبر أمره، وفي الحالة التي يكون فيها العقد محدد المدة وتكون هذه الأخير قد أشرفت على نهايتها ولم يعمل المكري على توجيه إنذار، فإن العقد يكون عندئذ مسترسلا لما بعد التاريخ الذي تحدد له[58].
4- تسبيب الإنذار:  يعتبر هذا الشرط بالغ الأهمية حيث يتوجب على المكري أن يعمل على تضمين التنبيه الأسباب التي يستند عليها من أجل إفراغ المكتري، حيث إنه على ضوءها يتحدد التعويض، وقد نص المشرع في الفصل 6 من ظهير 24/5/1955 أنه: "على المكري أن يوضح للمكتري الأسباب الداعية إلى الإفراغ" والسؤال الذي يمكن أن نسيغه في هذا المضمار هو هل يحق للمكري أن يؤسس إنذاره على أي سبب كان؟ أم أن هناك أسباب حددها المشرع والتي على ضوءها ينبنى التعويض؟
بالرجوع إلى ظهير 24 ماي 1955 فإن المشرع حدد مجموعة من الفصول المتعاقبة بالأسباب وهي: 6-8-10-11-12-15-16-27-28-32.
وقد ذهب أستاذنا محمد الكشبور أنه يسوغ للمكري في إطار ظهير 24 ماي أن يرفض تجديد العقد، ويطالب بالإفراغ لأي سبب كان، بل يحق له أن يطالب بعدم تجديد العقد حتى ولو انعدم السبب الذي يدفعه إلى ذلك، ولهذا فإنه لا يسوغ أن يكون الإنذار خاليا من الأسباب الداعية إلى الإفراغ وإنما يجب على المكري أن يتمسك بأي سبب كان وإن كان واهيا[59].
الفقرة الثانية: مسطرة تجديد عقد الكراء التجاري
خول المشرع المغربي في إطار ظهير 24 ماي 1955 للمكري مراجعة عقد الكراء عن طريق توجيه تنبيه بالإفراغ استنادا للفصل 6 مع تسبيبه –كما سبق الإشارة إلى ذلك- بشرط يلائم مصالحة كالمطالبة بالزيادة في قيمة السومة الكرائية.
وعادة ما يقوم المكري بتجديد عقد الكراء بشروط أخرى، وفي حالة ما إذا توصل المكتري بالإنذار، فإن المشرع ألزمه اللجوء إلى قاضي الصلح طبقا للفصل 27 خلال مدة ثلاثين يوما من توصله بالإنذار لمناقشة شروط التجديد، حيث ينعقد الاختصاص لرئيس المحكمة الابتدائية للنظر في أمر هذه المراجعة تحت طائلة سقوط حقه في التجديد والتعويض؛ واعتبر إثر ذلك محتل للمحل بدون سند، بحيث يسوغ طرده بواسطة القضاء المستعجل، أو يمكن على الأقل اعتباره قابلا للشروط التي يتضمنها الإشعار إذا لم يعبر المكري عن رغبته في الإفراغ[60].
ويقوم رئيس المحكمة باستدعاء الطرفين للتوفيق بينها فيما يتعلق بتجديد العقدة والشروط المضمنة فيها، وقد يسفر هذا الاستدعاء عن توفق قاضي الصلح في التوفيق بين المكري والمكتري في تجديد العقد وإن كان الأمر يتعلق بشروط أخرى استنادا لما ينص على ذلك الفصل 30 من ظهير 24 ماي 1955، ويبث قاضي الصلح في ذلك بحكم فاصل في جوهر النزاع وينبغي أن يكون معللا ويقبل الطعن فيه بجميع طرق الطعن حيث يقبل الاستئناف داخل أجل 15 يوما من تاريخ التبليغ[61].
وفي الحالة التي يرفض فيها المكري تجديد العقد، فالقاضي يكتفي في هذه الحالة بتسجيل أقوال المكري، ولا يعد هذا حكما لأنه لا يتضمن رأي القاضي، والأمر بعدم نجاح الصلح لا يعلل ولا يقبل أي طعن وينتقل النزاع من قاضي الصلح إلى محكمة الموضوع في إطار الفصل 32 من الظهير[62].
وقد نص الفصل 29 من الظهير على أنه "إذا تخلف أحد الفريقين عن الحضور، فيبت الرئيس أو الحاكم في النازلة حيث يصدر فيها مقررا. وإن تخلف المكتري عن الحضور يسقط حقه في الانتفاع بما يخوله إياه هذا الظهير، أما تخلف رب الملك فيعتبر موافقة على تجديد العقدة، ويحدد ثمن الكراء ومدته في هذه الحالة طبق الكيفيات المنصوص عليها في الفصل 30، غير أنه يحق للفريق المتخلف عن الحضور أن يتعرض للحكم الصادر عليه وذلك خلال أجل خمسة عشر يوما تحسب من يوم إعلامه به. ويجب تضمين هذا الأجل حتما في الإعلام.
ويجب أن تضمن في طلب التعرض على الحكم الغيابي هذا، الأدلة المعتمد عليها من طرف المتعرض وتوجه إما للشخص شخصيا، أو تودع في محل سكناه".
لقد خول المشرع للجانب المتخلف عن الحضور الحق في التعرض على الأمر الصادر في غيابه في أجل 15 يوما من توصله بالإعلام، مع وجوب تضمين هذا الأجل في الإعلام. فإذا تخلف المكتري وحضر المكري لجلسة الصلح فإنه يحق له التعرض على الأمر القضائي في الأجل المذكور آنفا.
أما فيما يتعلق بالمكري فتغيبه يفترض فيه أنه قابل للتجديد وهي قرينة بسيطة على كونه عبر عن إرادته في تجديد العقد، ويسوغ له كذلك أن يرفض التجديد وهذا الرفض يكفي لإسقاط القرينة القانونية، أما السومة الكرائية والمدة فيمكن تسويتها وفقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 30 من الظهير[63].
هكذا لم ينص الفصل 29 المذكور سابق على مآل دعوى الصلح في حالة تغيب الطرفين معا. إلا أن قضاء المجلس الأعلى اعتبر في أحد قراراته أنه: "إذا لم يحضر المكتري أمام قاضي الصلح سقط حقه في طلب التجديد وإذا لم يحضر المكري فإنه يعتبر قد قبل تجديد العقد ويحدد أجرة الكراء والمدة طبقا لما نص عليه الفصل 30 أما إذا لم يحضر الطرفان معا فإن تخلف المكتري هو الذي يؤخذ بعين الاعتبار لأنه هو طالب التجديد وصاحب المصلحة فيه"[64].
إن هذا الاتجاه الذي سلكه المجلس الأعلى لا يحمي المكتري بل هو جزاء خطير يوضح بجلاء جزءا من التجليات السلبية لظهير 24 ماي 1955 على حق المكتري خاصة مع غياب النص، فالقضاء بدل أن يسد الثغرة القانونية باجتهاد يعتمد فلسفة المشرع في حماية المكتري فإنه يزيد الأمر حدة ويفسر في الغالب غموض النص أو سكوته عن تنظيم حالة معينة لفائدة المكري وليس لصالح المكتري كمدين للمكري يحق التجديد.
المطلب الثاني: آثار رفض التجديد.
خول ظهير 24 ماي 1955 للمكري أن يرفض تجديد العقد ويطالب المكتري بإفراغ المحل التجاري لأي سبب كان. وإن كان هذا الأخير سببا واهيا، إذ على إثر هذه الأسباب وجديتها يتحدد التعويض، حيث يكون التعويض إما كاملا أو جزئيا أو منعدما. وذلك بحسب ما إذا كان السبب جديا أو واهيا أو منعدما.
وقد عمل المشرع المغربي في إطار الظهير على تحديد الحالات التي لا يستحق فيها المكتري التعويض (الفقرة الأولى)، والحالات التي يتم فيها استحقاق التعويض إما كليا أو جزئيا (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: حالات عدم استحقاق التعويض.
بالرجوع إلى الفصل 11 من الظهير نجد المشرع حدد من خلاله حالات أو أسباب عدم استحقاق التعويض، حيث نص الفصل 11 على أنه: "يجوز للمكري رفض تجديد العقد دون إلزامه بأداء أي تعويض وذلك في:
أولا: إن أتى بحجة تشهد ضد المكتري المطالب بالإفراغ بأن هناك سببا خطيرا أو مشروعا.
ثانيا: إن أثبت وجوب هدم الملك كلا أو بعضا، لأن السلطة الإدارية أعلنت أنه وخم ومخالف للمبادئ الصحية، أو أثبت أن في شغل الملك خطرا بسبب انعدام الأمن فيه".
وما يستشف من صياغة المادة أن هذه الأسباب تتوزع ما بين الأسباب التي ترجع إلى المكتري والتي تعود إلى المحل المكترى.
هكذا فقد توسع الاجتهاد القضائي في تفسير كنه السبب الخطير أو المشروع والمؤدي إلى إفراغ المكتري من دون تعويض[65]، ويتحقق ذلك عندما لا ينفذ المكتري التزاماته العقدية وذلك في حالة حصول الحالات المنصوص عليها في المادة 692 من ق.إ.ع. وهي:
1-    إذا استعمل المكتري الشيء المكترى في غير ما أعد له بحسب طبيعته أو بمقتضى العقد.
2-    إذا أهمل المكتري الشيء المكتري على نحو يسبب له ضررا كبيرا.
3-    إذا لم يؤد المكتري الوجيبة الكرائية التي حل أجلها.
هذا بالإضافة إلى الحالة الأولى التي لا يستحق فيها المكتري أي تعويض، هناك حالة ثانية ترجع بالأساس إلى المحل المكترى والتي لا يستحق فيها المكتري أي تعويض أيضا، وهي حالة كون الملك معرض للهدم كلا أو بعضا وذلك ما وضحه الفصل 11 من الظهير، ولابد من إطلاع السلطة الإدارية بالأمر والحصول منها على تقرير إداري يفيد أن الملك ضار بالصحة أو أن في اعتماره خطر بسبب عدم الأمن فيه[66]، ونظرا لخطورة الآثار التي تنجم عن هذه الحالات، فإنه يلزم المكري بإثباتها ويسوغ آنئذ للمكتري أن ينفيها بالدليل المعاكس. حيث إن كان في إطار هذه الحالات لا يستحق أي تعويض فإن المشرع خوله بمقتضى الفقرة الأخيرة من الأصل 11 الأسبقية في الكراء طبقا للشروط والمسطرة المنصوص عليها في الفصلين 13 و 14 من نفس الظهير متى قام المكري مالك المحل بإعادة بنائه[67]-[68].
الفقرة الثانية: حالات استحقاق التعويض.
يحدث في بعض الأحيان أن يرفض المكري تجديد عقد الإيجار دون أن تتحقق أحد الأسباب السالف الإشارة إليها سابق، لكن في هذه الحالة فإن المكتري يستحق تعويضا عن عدم تجديد عقد الكراء التجاري، إلا أن هذا التعويض قد يكون جزئيا "أ"، كما قد يكون كليا "ب".
 
أ- حالات استحقاق المكتري لتعويض جزئي:
1- حالة الهدم من أجل إعادة البناء، حيث نص الفصل 12 من ظهير 24 ماي 1955 على هذه الحالة بأنه "لصاحب الملك الحق في رفض تجديد العقدة لكونه يريد هدم الملك وإعادة بنائه لكنه يتحمل تعويضا عن الإفراغ يدفعه للمكتري قبل خروجه من الملك ويكون قدره معادلا لما يلحق هذا المكتري من الضرر دون أن يتعدى مع ذلك ثمن كراء ثلاث سنوات يحسب على أساس المقدار المعمول به وقت الإفراغ.
وإذا عمد رب الملك إلى الامتناع عن تجديد العقدة فيحق للمكتري البقاء فيما اكتراه طبق بنود وشروط العقدة الأولية، وذلك إلى أن يشرع فعليا في أشغال البناء.
وزيادة على ما ذكر، فإن احتوى الملك المعاد بناؤه على أماكن صالحة لشؤون تجارية أو صناعية أو حرفية، فللمكتري حق الأسبقية في كرائها تحت قيد الشروط المنصوص عليها في الفصلين الثالث عشر والرابع عشر من الظهير"[69].
2-رفع بنايات الملك (التعلية) نص الفصل 15 من ظهير 24 ماي 1955 على أنه: "لرب الملك أيضا تأجيل تجديد العقدة لمدة قصوى تحدد في سنتين إن اعتزم رفع بنايات الملك، وكانت أشغال البناء تتطلب من المكتري إفراغ المكان مؤقتا. وفي هاته الحالة يستحق المكتري تعويضا يعادل ما لحقه من أضرار من غير أن يفوق قدره قيمة كراء سنتين حسب الثمن السابق للإفراغ، وإذا سير على هذه الطريقة فللمكتري الحق في البقاء في المكان إلى أن يشرع فعليا في أشغال البناء".
وأجاز المشرع المغربي للمالك الراغب في تعلية البناء أو الزيادة في طبقات العقار أن يؤجل تجديد العقدة لمدة سنتين كحد أقصى استنادا على ما جاء في المادة 15 من الظهير المذكورة أعلاه وهو المقتضى الذي نصت عليه التشريعات المقارنة. ويجب الإشارة في هذا الصدد أن حق تأجيل تجديد عقد الكراء يستأثر به فقط المالك لأن هذا الفصل ذكر فقط رب الملك ومن خلاله يتبين أن الأمر لا يتعلق برفض التجديد بل بتأجيل تجديد العقد لمدة محددة وإفراغ المكتري إذا كانت أعمال التعلية تتطلب ذلك كما خول المشرع لهذا الأخير حق البقاء في المحل إلى حين الشروع فعلا في أعمال التعلية[70].
ويتمتع قضاء الموضوع بكامل الصلاحية للتحقق من الشروع في أعمال التعلية، وفي هذا الصدد سبق لاستئنافية الدار البيضاء أن ذهبت في أحد قراراتها إلى أن تعلية البناء تقتضي تثبيت الأساس وإدخال تغييرات على صعيد سمك الشقق إلى غير ذلك مما يقتضي عرقلة النشاط العادي للمتجر[71].
3- حالة استرجاع المحل للسكنى: بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 16 من الظهير فإنه يحق للمكري استرجاع المحل ليستغله كسكنى له أو لأحد أقاربه، على غرار كل من المشرع الفرنسي الذي نص على هذه الحالة في الفصل 14 من المرسوم الفرنسي 1953 حيث قرر أنه يحق للمكري رفض التجديد إذا رغب في استرجاع المحل المعد للسكن المرفق بالمحل التجاري ولكن بشروط صارمة تميل إلى حماية المكتري.
وهكذا فإنه يتضح من مقتضيات الفصل 16 من الظهير أن المشرع المغربي أجاز للمكري الامتناع عن تجديد العقد دون إلزامه بأداء التعويض عن نزع اليد المنصوص عليه في الفصل العاشر من نفس الظهير وذلك من أجل استرجاع الأماكن ليسكن فيها بنفسه أو يسكن فيها زوجه أو أصوله أو فروعه أو أصول أو فروع زوجه بشرط أن يكون الشخص المراد إسكانه يفتقد إلى سكن يلبي حاجياته وحاجيات أفراد أسرته الذين يعيشون أو يسكنون معه وتكون هذه الحاجيات أفراد تتناسب مع استعمال المكان بصفة اعتيادية ويكون هذا المكان صالحا للسكنى بمجرد إنجاز بعض الأشغال عليه ولا يستفيد من هذه المقتضيات إلا من كان له عقد اقتناء العقار لمدة أكثر من ثلاث سنوات قبل ممارسة هذا الحق[72].
ومنه فإن المشرع حدد حالة الإفراغ من أجل الاحتياج للسكنى يتم وفق شروط محددة نص عليها الفصل 16 السابق الإشارة إليه. وفي هذه الحالة، فإن المكتري يستحق تعويضا لا يمكن أن يتجاوز مقدار أجرة كراء خمس سنوات[73].
ب-حالات استحقاق المكتري لتعويض كلي.
بالرجوع إلى الفصل 10 من ظهير 24 ماي 1955، يستشف من خلاله حالة التعويض الكامل الملقى على عاتق المكري من أجل منحه للمكتري، حيث يستحق هذا الأخير تعويضا كاملا يساوي قيمة الضرر الذي طاله من جراء رفض تجديد العقدة، وذلك في الحالة التي ينعدم فيها السبب الموجب للإفراغ، أو في الحالة التي يتجلى للمحكمة أن السبب المعتمد من طرف المكري من أجل إفراغ المكتري هو سبب واهي، وبناء على القواعد العامة التي تطغى على ظهير 24 ماي 1955، أنه يلزم أن يكون التعويض مغطيا لكل الضرر الذي لحق المكتري، بما في ذلك قيمة الأصل التجاري ومصروفات الانتقال إلى محل آخر[74].
وهكذا فإن عملية التعويض تستلزم ما يلي:
1-  تحديد قيمة الأصل التجاري.
2-  تحديد قيمة الأضرار التي ستلحق بالمكتري.
وفي حالة ما إذا ثبت أن قيمة الأضرار تتجاوز الأصل التجاري، يتم اعتماد قيمة الأضرار. وإلا فإنه يتم اعتماد قيمة الأصل التجاري بناء على العناصر المحددة في الخبرة اللازمة في هذا الصدد[75].
 
المبحث الثاني: فسخ عقد الكراء التجاري
قد ينتهي عقد الكراء التجاري قبل نهايته عن طريق فسخه إذا ما تحققت شروط فسخ عقد الكراء الواردة في الفصل 692 ق.إ.ع وإذا تحقق الشرط الفاسخ المتعلق بعدم أداء السومة الكرائية المنصوص عليها في الفصل 26 من الظهير، أو في الحالة التي تتحقق ووقائع من شأنها تخويل للمكري فسخ عقد الكراء التجاري بناء على الفصل 6 من الظهير، ومنه سوف نعمل على دراسة فسخ عقد الكراء بين الشريعة العامة وأحكام ظهير 24 ماي 1955 في (المطلب الأول)، على أن يتم الحديث حول حماية حقوق الدائنين إثر فسخ عقد الكراء التجاري في (المطلب الثاني).
المطلب الأول: فسخ عقد الكراء بين القواعد العامة وظهير 24 ماي 1955
يقتضي منا الحديث عن فسخ عقد الكراء بين القواعد العامة وظهير 24 ماي 1955 التطرق لفسخ عقد الكراء في القواعد العامة في (الفقرة الأولى) لنخلص بعد ذلك في (الفقرة الثانية) إلى دراسة فسخ عقد الكراء التجاري في إطار ظهير 24 ماي 1955.
الفقرة الأولى: فسخ عقد الكراء في القواعد العامة:
عالج المشرع المغربي أحكام فسخ عقد الكراء بصفة عامة في إطار قانون إ.ع. حيث نص في صلب الفصل 692 من هذا القانون على أنه:
"للمكري فسخ عقد الكراء مع حفظ حقه في التعويض إن اقتضى الأمر
- إذا استعمل المكتري الشيء المكترى في غير ما أعد له بحسب طبيعته أو بمقتضى الاتفاق.
- إذا أهمل الشيء المكتري على نحو يسبب له ضررا كبيرا.
- إذا لم يؤد الكراء الذي حل أجل أدائه".
وبمقتضى هذا الفصل، فإنه يسوغ للمكري أن يطالب بفسخ عقد كرائه إذا استعمل المكتري العين المكتراة في غير ما أعدت له أو إذا أهملها، وكان من شأن هذا الإهمال أن يسبب ضررا كبيرا للعين المكتراة وبالتالي للمكري صاحب الملك. وفي الحالة التي لم يقم فيها المكتري بأداء الوجيبة الكرائية التي حل أجلها.
والقاعدة العامة أن امتناع أحد طرفي العقد عن تنفيذ التزامه العقدي في العقود الملزمة للجانبين فإن يسوغ للطرف الآخر إما بإجبار المتعاقد الآخر على التنفيذ وإما أن يطلب فسخ العقد وهذا الجزاء عادة ما يصدر بصدده حكم، بناءا على طلب المتعاقد صاحب المصلحة وذلك بعد أن تعمل المحكمة على التحقق من شروطه[76]. وقد يقوم طرفي العقد بالاتفاق على فسخ العقد بقوة القانون في الحالة التي لا ينفذ فيها أحدهما التزامه العقدي، إلا أنه في حالة وجود نزاع حول هذا البند المدرج في العقد فإن المحكمة تكتفي بتقرير فسخ بعد ما أن تتأكد من وجود الشرط لا بإنشائه[77].
الفقرة الثانية: فسخ عقد الكراء التجاري في إطار ظهير 24 ماي 1955
تضمن ظهير 24 ماي 1955 أحكاما خاصة لفسخ عقد الكراء. فالفصل 11 من هذا الظهير نص على أنه بإمكان المكري رفض تجديد عقد الكراء إذا أتى بحجة تشهد ضد المكتري الخارج بأن هناك سببا خطيرا ومشروعا.
أما الفصل السادس من الظهير نص على أن عقد الكراء الذي تكون له صلة بواقعة يتيح تحقيقها للمكري طلب فسخ العقدة المذكورة فإن مدتها لا تنقضي إلا إذا وجه المكري للمكتري إشعارا بذلك خلال ستة أشهر على الأقل قبل انتهاء تلك المدة ويجب أن يتضمن الإشعار عبارة تشير إلى كون الواقعة التي نص عليها في العقد قد تحققت.
وهكذا نص الظهير على الفسخ الاتفاقي الذي لم يقيده بحالة معينة بل تركه مفتوحا ليشمل تحقق جميع الوقائع المتفق عليها وهو نوع من الفسخ الاتفاقي الموقوف التنفيذ على مضي مدة معينة وتحقيق واقعة عينها المتعاقدان وعند حدوث هذه الواقعة المقررة للفسخ فإن على المكري انتظار مضي المدة المحددة لعقد الكراء مع واجب إخبار المكتري خلال ستة أشهر قبل انتهاء المدة.
ولم يحصر الفصل السادس من الظهير واقعة محددة بل ترك للأطراف حرية تحديد أية واقعة مع التقيد بأحكام إنهاء عقد الكراء التجاري وفق الشروط الشكلية والموضوعية المنصوص عليها في نفس الفصل، ونفس الأمر نص عليه الفصل الخامس من المرسوم الفرنسي 30 شتنبر 1953 والمادة 173 من القانون التجاري الجزائري والفصل 23 من القانون التونسي[78].
هكذا فقد منح المشرع المغربي للمكري بمقتضى الفقرة الثالثة من الفصل السادس الخيار بالنسبة لطريقة التبليغ إما عن طريق كتابة الضبط طبقا للفصول 37، 38 و 39 من ق.م.م أو عن طريق البريد المضمون مع الإعلام باللاستلام.
ومن هنا يظهر أن الفسخ المنصوص عليه في الفقرة الثالثة للفصل 6 من الظهير يمنح للمكتري الضمانات اللازمة لإنهاء عقد الكراء التجاري خلافا للفسخ الاتفاقي المنصوص عليه في الفصل 26 من نفس الظهير.
واستنادا على الفقرة الثالثة من الفصل السادس فإن الفسخ لا يتحقق إلا عند نهاية العقد وهي سنتين إذا كان مكتوبا وأربع سنوات إذا كان شفويا مع التقيد الحرفي بمقتضيات الفصلين 6 و 27 من الظهير.
ويسوغ للمالك أن يطالب بفسخ العقد بناء على الفصل 11 من ظهير 24 ماي 1955 قبل نهاية العقد بسبب التماطل في أداء السومة الكرائية بدون أي تعويض إن أدلى بحجة تثبت التماطل في الأداء يعد سببا خطيرا ومشروعا" حسب الفصل 11 من ظهير 24 ماي 1950.
ويتوجب على المحكمة أن تتأكد من ثبوت هذا السبب لترتيب الجزاء المنصوص عليه في الفصل 11 من الظهير، أي حرمان المكتري من حقه في تجديد العقد بدون تعويض، ولم يتردد العمل القضائي في تطبيق هذا الجزاء. وقد تشدد بعض القضاء إلى حد اعتبار أن قيام المكتري بأداء الكراء بعد تقديم الدعوى لا يبعد عنه حالة المطل[79].
وتضمن الفصل 26 من ظهير 24 ماي 1955 الفسخ الاتفاقي لعقد الكراء التجاري حيث جاء فيه بأنه كل بند يدرج في العقدة وينص على فسخها بقوة القانون إذا لم يؤد ثمن الكراء عند حلول التاريخ المتفق عليه ولا يكون ساري المفعول إلا بعد مضي خمسة عشر يوما على تاريخ الإنذار بالأداء الموجه للمكتري مع بقائه بدون نتيجة ويجب أن يشار في الإنذار إلى الأجل المذكور تحت طائلة البطلان، وأن يبلغ وفقا للفصول 37 و 38 و 39 ق.م.م وإما بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالاستلام.
وواضح من هذا الفصل أنه نص على فسخ عقد الكراء التجاري وفي حالة التماطل في أداء الكراء دون الحالات الخطيرة والمشروعة الموجبة للفسخ المنصوص عليها في الفصل 692 ق.ل.ع.
وهذه الحالة من الفسخ تستمد أساسها من عقد الكراء ذاته. ويظهر في الواقع العملي أن اغلب عقود الكراء تتضمن بندا ينص على الفسخ بقوة القانون في حالة عدم أداء الكراء، ويمكن للمالك أن يعتد بهذا الشرط الذي يشكل شريعة الطرفين[80].
ويحد الفصل 26 نسبيا من مفعول تطبيق البند الفاسخ، إذ يتجلى منه، أنه إذا كان عقد الكراء يتضمن بندا من هذا النوع، يجب على المالك الذي يعتزم الاعتداد به أن يوجه للمكتري إنذارا بأداء الكراء داخل أجل خمسة عشر يوما.
وفي حالة عدم وفائه بهذا الالتزام خلال الأجل الممنوح له يقع الفسخ مع التحفظ في تطبيق الفقرة الثانية من الفصل 26 التي تجيز للقاضي أن يمنح أجلا استعطافيا للمكتري، الذي يوقف مفعول البند الفاسخ خلال مدة لا تتعدى سنة واحدة وذلك ما لم يكن الفسخ قد أصبح ثابتا سابقا أو صدر بشأنه حكم يتوفر على قوة الشيء المقضي به، أما إذا أدى المكتري الأكرية المتخلفة في ذمته داخل أجل سنة لا يسري مفعول الشرط الفاسخ[81]. وهذا ما يطبقه بعض قضاء الموضوع[82].
وتطبيقا لذلك قضى المجلس الأعلى: "أن كل بند يدرج في العقد وينص على فسخه إذا لم يؤد ثمن الكراء عند حلول التاريخ المتفق عليه، لا يكون ساري المفعول إلا بعد مضي خمسة عشر يوما على تاريخ الإنذار الموجه للمكتري ويبقى بدون جواب مع وجوب الإشارة في الإنذار إلى الأجل المذكور وإلا كان باطلا".
وقد علل هذا القضاء قراره بأن محكمة الاستئناف حينما اعتبرت الشرط الاتفاقي الفاسخ نافذا في حق الطاعن من غير مراعاة مقتضيات الفصل 26 من ظهير 1955 "تكون قد خالفت مقتضيات هذا الفصل وتعرض قرارها للنقض"[83].
أما الفصل 25 من م.ف 30 شتنبر 1953 فقد وسع من حالات الفسخ بإضافته لحالات أخرى موجبة لفسخ الكراء بمقتضى قانون عدد 89/1008 الصادر بتاريخ 31 شتنبر 1989 الذي عدل جوهريا الفصل 25 من المرسوم المذكور أعلاه.
ذلك أن الفصل 25 و ف 1953 قبل التعديل كان ينص على نظامين مختلفين لفسخ الكراء التجاري فإذا كان الفسخ بسبب عدم أداء الكراء فالمكري يلزم بتوجيه إنذار للمكتري لتنفيذ التزامه بالأداء مع منحه أجل شهر لتسوية وضعيته الكرائية قبل أن يشرع القاضي في تفعيل الشرط الفاسخ.
أما إذا تعلق الأمر بالإخلال بشروط الكراء التجاري الأخرى فالمكري يوجه دعوى التصريح بفسخ العقد التجاري مباشرة للمحكمة دون ضرورة توجيه أي إنذار، الشيء الذي كان يسمح بسهولة للمكرين بالحصول على فسخ الكراء من أجل الإخلال بالتزام عقدي بسيط كعدم أداء واجب التحملات المالية الأخرى حتى ولو كان الواجب الكرائي مؤدى.
وأصبح الفصل 25 من م ف 1953[84] بعد التعديل ينص على أن كل شرط مدرج في العقد يشترط الفسخ بقوة القانون لا ينتج أي أثر إلا بعد فوات أجل الشهر المنصوص عليه في الإنذار، وأن يتم التبليغ عن طريق كتابة الضبط تحت طائلة بطلان الإنذار[85].
وبالإضافة لأجل الشهر يحق للمكتري طلب آجال إضافية للمحكمة من أجل تبرئة ذمته من الأكرية إذا كان الشرط الفاسخ يتعلق بعدم أداء الكراء على أساس الفصل 1244 ق م ف وليس على أساس الفصل 25 م ف 1953 ولكن أقصى أجل هو سنة مثل ما جاء في الفصل 26 من الظهير مراعاة للوضعية الاقتصادية للمكتري[86].
ويراعي القاضي لإيقاف مفعول الشرط الفاسخ توفر حسن النية[87]. التي يوليها القضاء الفرنسي أهمية قصوى قد تصل إلى إبطال الشرط الفاسخ، واعتمد على توفر هذا المبدأ في الكثير من قراراته، للقضاء ببطلان الشرط الفاسخ[88].
وإذا كان المرسوم الفرنسي لسنة 1953 لا يعرف مسألة الإحالة على القواعد العامة المتعلقة بفسخ عقد الكراء، فإنه نتيجة لذلك لم يتعرض القضاء والفقه الفرنسيان كما هو الأمر بالنسبة للقضاء والفقه المغربيين للاختلاف فيما يخص فسخ الكراء التجاري في حالة عدم وجود الشرط الفاسخ المتعلق بعدم أداء الكراء المنصوص عليه في الفصل 26 من ظ لأن مرسوم 1953 وسع من خلال الفصل 25 المذكور أعلاه من شروط الفسخ إلى شروط قانونية وعقدية وخارج العقد أو القانون إذا كان لها تأثير على استمرار العلاقة الكرائية.
المطلب الثاني: حماية حقوق الدائنين إثر فسخ عقد الكراء التجاري

يشكل الأصل التجاري في كنهه ضمانة أساسية للدائنين لاستيفاء ديونهم،  إلا أن هذا الضمان قد يتعرض للضياع في حالة فسخ عقد الكراء التجاري قبل استخلاص ديونهم، ومنه سوف يتم التطرق لحالة إعلان الدائنين بفسخ عقد الكراء التجاري في (الفقرة الأولى)، لننتقل بعد ذلك إلى الحالة التي لا يتم فيها إعلام الدائنين بهذا الفسخ في (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: حالة إعلام الدائنين بفسخ الكراء التجاري
 لقد سبق للمشرع المغربي أن اهتم بحقوق الدائنين التي يشكل الأصل التجاري ضمانا لها ونظم أحكامها في الفصل 14 من قانون 1914 على غرار الفصل 14 من قانون 17 مارس 1909 الفرنسي المتعلق ببيع ورهن الأصول التجارية، الذي ألزم المالك الذي يريد فسخ عقد كراء محل يستغل فيه أصل تجاري عن طريق القضاء أو بالمراضاة أن يعلم الدائنين المقيدين، ولا يصدر الحكم بالفسخ إلا بعد فوات أجل شهر على إعلامهم ونفس الأجل لابد من فواته إذا كان الفسخ سيتم بالمراضاة[89].
وقد كرست مدونة التجارة نفس المبدأ في المادة 112 التي نصت صراحة على أنه: "إذا أقام المالك دعوى بفسخ كراء العقار الذي يستغل فيه أصل تجاري مثقل بتقييدات، ويجب عليه أن يبلغ طلبه إلى الدائنين المقيدين سابقا في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم. ولا يصدر الحكم إلا بعد ثلاثين يوما من هذا التبليغ. لا يصبح الفسخ الرضائي للكراء نهائيا إلا بعد ثلاثين يوما من تاريخ تبليغ الدائنين المقيدين في الموطن المختار لكل منهم"[90].
ويظهر من خلال قراءة المادة 112 م ت أنها تهم فسخ عقد الكراء بشكل عام ولم تضع أي تمييز بين الفسخ في حالة عدم أداء الكراء والحالات الأخرى المنصوص عليها في الفصل 692 ق.ل.ع ولا الفسخ بسبب الإخلال بالالتزامات التعاقدية الأخرى المحكومة بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين.
ونصت المادة 112 م.ت على ضرورة تبليغ الدائنين المقيدين في السجل التجاري ولم تذكر الدائنين العاديين[91] وهذه المادة لم تحدد ما هي الحقوق الممنوحة للدائنين المقيدين، ولم تنص على الجزاء في حالة عدم إعلامهم.
لكن من الواضح إن إعطاء أجل ثلاثين يوما ليس من أجل تعطيل مسطرة الفسخ وحماية المكتري المخل بالتزامه ولكن لحماية حقوق الدائنين التي يضمنها الأصل التجاري ولحماية حق الكراء كعنصر مهم من عناصر هذا الأخير[92].
كما أن الدائنين المقيدين في السجل التجاري لهم وحدهم الحق في الإعلام والإخبار بفسخ عقد الكراء وتبعا لذلك فهم الذين لهم الصفة في إثارة عدم وجود الإخبار أو عدم صحته.
وبالتالي فإن المكتري لا يمكنه إثارة عدم إعلام الدائنين المقيدين بدعوى الفسخ لأنه ليست له الصفة والصلاحية في ذلك، بل المعني بذلك هو الدائنون المقيدون أنفسهم وهذه القاعدة غير مقررة لصالح المكتري التاجر بل لصالح الدائنين.
بل إنه ليس للمحكمة أن تثير عدم الإخبار من تلقاء نفسها حسب ما سار عليه القضاء الفرنسي غير أن هذا الأمر لا يمنع القاضي من مراقبة إعلام الدائنين.
وقد ذهب القضاء الفرنسي في أحد قراراته إلى أن مسألة إعلام الدائنين هي شكلية أساسية لا يعني عنها الدفع الذي يثيره المكتري بأن الدائنين كانوا يعلمون بعدم قدرة المكتري وتوقفه عن الأداء[93]، الشيء الذي يفترض معه أن المالك الذي يريد تقديم دعوى الفسخ أو إجراء فسخ حبي كونه قد راجع سابقا السجل التجاري الذي يوجد في دائرته الأصل التجاري وحصل على لائحة الدائنين المقيدين وعناوينهم حتى يمكن للمحكمة تبليغهم برواج دعوى الفسخ القضائي، ونفس الشيء يطبق في حالة الفسخ الرضائي.
وقد تساءل بعض الفقه هل يقه نفس الواجب على غير المالك؟ كالمكتري الأصلي في حالة تولية الكراء وقد أجاب الباحثين عن هذه الإشكالية بأن المادة 112 م ت لم تتعرض لهذه النقطة ولكنه لا يرى مانعا من تمديد الواجب على المكتري الأصلي ومن ثمة إلزامه بإعلام الدائنين المقيدين المرتهنين للأصل التجاري.
الفقرة الثانية: حالة عدم إعلام الدائنين بفسخ عقد الكراء التجاري
كثيرا ما كانت تثار منازعات قضائية ولا زالت بشأن عدم التقيد بمقتضيات الفصل 14 من ظهير 31 دجنبر 1914 الذي عوضته المادة 112 م ت، خاصة الحالات التي تجد فيها البنوك صعوبات لتنفيذ الأحكام القضائية بتحقيق الرهن وبيع الأصل التجاري، وذلك عندما يتبين أثناء التنفيذ أنه لا وجود للأصل التجاري المنفذ عليه بسبب فسخ عقد كراء المحل التجاري الذي أصبح يشغله الغير فيتعذر التنفيذ.
وبالرجوع إلى المادة 112 م ت فإنها لم تنص على أي جزاء عن إخلال مالك العقار بإعلام الدائنين المرتهنين المقيدين في السجل التجاري عن فسخ عقد كراء المحل الذي يستغل فيه الأصل التجاري المرهون[94].
غير أن غالبية الفقه ترى أنه يترتب عن غياب تبليغ الدائنين المقيدين عدم إمكانية الاحتجاج بواقعة الفسخ في مواجهتهم لأن ذلك يعتبر خطأ مس وأضر بحقوق الدائنين المقيدين مما يستوجب التعويض لفائدتهم[95].
ويذهب الفقه المغربي إلى أن "مالك العقار مسؤول عن تعويض الدائنين المرتهنين من جراء إفراغ المكتري تطبيقا للشرط الفاسخ دون قيامه بواجب إعلام الدائنين المقيدين"[96].
وإذا تم إفراغ المكتري، فإن المكري يلزم بتعويض الدائنين لكن بشرط أن يكون التقييد بالسجل التجاري نظاميا وقانونيا.
وقد ذهب كل من القضاء المغربي والمقارن إلى حلول مماثلة فقضت محكمة النقض الفرنسية أنه إذا كان الدائنون المقيدون لم يتوصلوا بأي إعلام، فإنه لا يمكن أن يواجهوا بفسخ الكراء ويمكنهم مواصلة تنفيذ أو تحقيق الرهن عن الأصل التجاري الذي يشمل حق الكراء بالرغم من انتهاء العلاقات التعاقدية بين المكري والمكتري، ويمكنهم كذلك أن يتقدموا بدعوى التعرض الخارج عن الخصومة في مواجهة القرار الذي قضى بفسخ عقد الكراء[97].
وفي قرار آخر صادر عن محكمة النقض الفرنسية جاء فيه أن غياب التبليغ يرتب المسؤولية على المكري لفائدة الدائنين المقيدين، فضلا عن عدم مواجهة هؤلاء بالفسخ فإنهم يمكنهم أيضا المطالبة بالتعويض الكامل عن الضرر الذي أصابهم[98].
أما القضاء المغربي فقد قرر منذ أمد طويل أن المالك الذي يخل بمقتضيات الفصل 14 من ظهير 1914 المطابق للفصل 112 م ت يتحمل مسؤولية إهماله ويلزم بتعويض الدائن المتضرر، لأنه ارتكب خطأ عندما قام بإخلاء المكتري بموجب أمر استعجالي إعمالا لشرط فاسخ دون قيامه بتبليغ الدائنين المقيدين[99].
وقضت المحكمة الابتدائية بطنجة برفض التعرض الخارج عن الخصومة المقدم من البنك المرتهن لأصل تجاري ضد حكم قضى بفسخ الكراء دون إعلام البنك المتعرض، لكنها صرحت بأحقية البنك في التعويض الناجم عن إخلال المكري بمقتضيات الفصل 14 من ظهير 31 دجنبر 1914[100].
أما المجلس الأعلى فقد تبنى نفس الحل فقرر أن الغاية من إعلام المكري للدائن المرتهن بفسخ عقد الكراء هو أن يتمكن هذا الأخير من الدفاع والمحافظة على عناصر الأصل التجاري التي تتأثر بفسخ العقد وإخلاله بهذا الالتزام القانوني الذي يعد مسؤولية تقصيرية يتمثل جزاؤها بتعويض جميع الأضرار التي يتعرض لها الدائن بسبب فسخ عقد الكراء الذي وقع على غير علم منه وهذه مسؤولية شخصية تنتقل إلى الخلف العام للمكري دون الخلف الخاص"[101].
ونرى نظرا لخطورة فسخ عقد الكراء على زوال حق الكراء واندثار الأصل التجاري الذي يشكل في الغالب ضمانا للدائنين فإن الأمر يقتضي تدخل المشرع للنص صراحة على جزاء عدم إعلام الدائنين سواء المقيدين في السجل التجاري أو غير المقيدين مع ضرورة إلزام المالك بتسجيل دعوى الفسخ بالسجل التجاري حتى يتسنى للدائنين الإطلاع عليها والقيام بالمتعين في الأجل القانوني حماية لحقوقهم من الضياع وصيانة لحق الكراء والمقاولة التجارية.
مع ضرورة التحري قبل تقديم دعوى الفسخ عن طريق مراجعة السجل التجاري لمعرفة الدائنين المقيدين حتى يتم تبليغهم بالفسخ الرضائي أو القضائي.
 
 
 
خاتمة
إن هذه الدراسة المتواضعة، مكنتنا قدر الإمكان من معرفة نقط الخلل التي يعرفها ظهير 24 ماي 1955، حيث أن هذا الظهير المتعلق بكراء المحلات التجارية والصناعية والحرفية والذي سنه المشرع المغربي يروم من وراءه إلى حماية الحق في الكراء واستقرار الأصل التجاري، يجب إعادة النظر فيه بشكل جدي حيث لم يعد يناسب الوضع الاقتصادي والاجتماعي المغربي، فهو في الأصل وضع لفائدة التجار الفرنسيين المقيمين في المغرب في ذلك الوقت أي أثناء الحماية الفرنسية وكان على مقاسهم وفي مستوى فهمهم ووعيهم.
هذا بالإضافة إلى أن نص ظهير 24 ماي 1955 معقد وشائك ومركب لا يوفر الحماية المطلوبة والمنشودة للتاجر المكتري فمراجعته أصبحت ملحة ومستعجلة أكثر من أي وقت مضى مع ضرورة دمج هذا الظهير في مدونة التجارة الجديدة على غرار ما فعله نظيره المشرع الفرنسي.
كما أنه يجب إلغاء ظهير 1953 المتعلق بمراجعة السومة الكرائية للمحلات التجارية أثناء سريان العقد ووضع منظومة قانونية تتعلق بمراجعة السومة الكرائية بشكل عام في قانون موحد بدل الإحالة على قوانين أخرى تتعلق بنفس الموضوع على غرار التشريعات المقارنة.
هذا بالإضافة إلى وجوب التوفر على أهلية التصرف لإبرام عقد الكراء التجاري بالنسبة للمكري والمكتري وإذا كان الطرف المتعاقد قاصرا فيلزم الحصول على موافقة الولي وقاض القاصرين وذلك حماية للقاصر وكذلك للمكتري حتى يمكنه مواجهة المالك عندما يصبح راشدا بحقه في التجديد.
 
لائحة المراجع:
- الحسين بلحساني "البيع والكراء" مطبعة دار النشر الجسور وجدة الطبعة 2001.
- محمد الكشبور "الكراء المدني والكراء التجاري" مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الثانية 2001.
- عبد الرحيم شميعة، "محاضرات في القانون التجاري"، طبع وتوزيع مكتبة سجلماسة طبعة 2004، مكناس.
- محمد الكشبور "الحق في الكراء عنصر في الأصل التجاري دراسة في إطار ظهير 24-5-1955 والمدونة التجارية الجديدة، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1998.
- عبد الرزاق أحمد السنهوري "الوسيط في شرح القانون المدني الجديد" المجلد  Iمن الجزء السادس الإيجار والعارية منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان 2000.
- جميل الشرقاوي "شرح العقود المدنية" عقد الإيجار – دار النهضة العربية القاهرة 1966
- أنور طلبة "عقد البيع في ضوء قضاء النقص" دار النشر الثقافة الإسكندرية 1990.
- عبد الرحمن بلعكيد " وثيقة البيع بين النظر والعمل" مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الأولى 1993.
- سليمان مرقس " الوافي في شرح القانون المدني" ج 3. في العقود المسماة المجلد 1 عقد البيع، إيريني للطباعة مطبعة السلام شبرا الطبعة الخامسة 1990.
- محمد الشرقاني " القانون المدني" نظرية العقد"، طبع وتوزيع دار القلم، الطبعة الأولى 2004.
- أحمد حسن البرعي" نظرية الالتزام في القانون المغربي، مصادر الالتزام ج1" العقد الطبعة الأولى 1981 الشركة الجديدة دار الثقافة الدار البيضاء
- رشيد مشقاقة" قانون استفاء الوجيبة الكرائية" شرح تعليق طبع ونشر مطبعة دار السلام بالرباط الطبعة الأولى 2000.
- عبد المنعم فرج الصدة" نظرية العقد في القوانين العربية " طبعة 1974
أحمد عاصم"الحماية القانونية للكراء التجاري" دار النشر المغربية الدار البيضاء الطبعة الثالثة 1988.
- محمد بونبات، الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة التجارة، المطبعة والوراقة الوطنية سلسلة أفاق القانون (2) 1999
- حسن محمود: "فسخ عقد الكراء بسبب عدم أداء الوجيبة الكرائية"، منشور بالمجلة المغربية للقانون، عدد1 سنة 1986.
- عبد اللطيف هداية الله، مؤلفه: "القضاء المستعجل في القانون المغربي"، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، ط: 1998.
- عز الدين بنستي، دراسات في القانون التجاري المغربي، دراسة في قانون الملكية التجارية والصناعية، ج 2، الأصل التجاري، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء ط: 1، 2001،
الأطروحات والرسائل:
- مولاي علي الإدريسي" نطاق تجديد الايجار التجاري في القانون المغربي" ر.د.د. م في خ / ج محمد الخامس  أكدال 82/1983 .
- محمد بونبات " الكراء تحق اليد أو التأجير من الباطن وفقا لأحكام التشريع المغربي والمقارن "رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة  في القانون الخاص جامعة محمد الخامس – أكدال  الرباط السنة الجامعية 1984-1985.
- نجاة الكص" حق الكراء كعنصر في الأصل التجاري ومدى الحماية المقررة له في ضوء ظهير 24/ ماي 1955. أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق شعبة القانون الخاص جامعة الحسن الثاني كلية الحقوق الدار البيضاء.
مراجع باللغة الفرنسية:
- jean pierre tosi «  Introduction au droit de l’entreprise D.p E C F  5 éme édution litec 1990
- R. maus , R Martin et la farge « les baux commerciaux » Rép dalloz . dr.cam. et rep dalloz dr.civ .t.I 2ém édition
- chawki roquai « le bail commercial  mémoire de DES Faculté De droit Rabate 1965
المجلات:
- مجلة الميادين، العدد 8.
- مجلة المحاماة العدد 14.
- مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد: 4- 21- 37- 38- 41- 44- 52.
- مجلة الإشعاع العدد 1.
- مجلة القضاء والقانون العدد 139.
- مجلة المحاكم المغربية العدد 14- 57.
- المجلة المغربية للقانون العدد 1.
- مجلة العمل القضائي وتطورات القطاع البنكي بالمغرب الصادر بتاريخ  2 يونيو 1993.
الفهرس
مقدمة 1
الفرع الأول: الأحكام العامة للكراء التجاري. 5
المبحث الأول: المدة والسومة الكرائية في عقد الكراء التجاري. 5
المطلب الأولى: المدة في عقد الكراء التجاري. 6
الفقرة الأولى: المدة في القواعد العامة. 6
الفقرة الثانية: المدة في عقد الكراء التجاري. 7
المطلب الثاني: الوجيبة الكرائية في عقد الكراء التجاري ومراجعتها: 9
الفقرة الأولى: الوجيبة الكرائية مقابل الانتفاع بالمحل التجاري: 9
الفقرة الثانية: مراجعة القيمة الكرائية للمحلات التجارية والصناعية والحرفية. 11
المبحث الثاني: الضوابط القانونية التي تحكم عقد الكراء التجاري. 13
المطلب الأول: الأهلية اللازمة لعقد الكراء التجاري. 13
الفقرة الأولى: الاتجاه المتمسك بتوفر أهلية الإدارة فقط لإبرام عقد الكراء. 14
الفقرة الثانية: الاتجاه القائل بإلزامية توفر أهلية التصرف لإبرام عقد الكراء. 15
المطلب الثاني: الكراء التجاري بين الرضائية والشكلية. 17
الفترة الأولى: مفهوم الرضائية والشكلية في العقود. 18
الفقرة الثانية: تمييز الكتابة كشكلية العقد عن الكتابة كوسيلة للإثبات. 19
الفقرة الثالثة: رضائية عقد الكراء واتجاه التشريع الحديث لكتابته 21
الفرع الثاني: إنهاء وفسخ عقد الكراء التجاري. 24
المبحث الأول: إنهاء عقد الكراء التجاري: 24
المطلب الأول: شروط إنهاء الكراء التجاري ومسطرة تجديده. 25
الفقرة الأولى: شروط إنهاء عقد الكراء التجاري. 25
الفقرة الثانية: مسطرة تجديد عقد الكراء التجاري. 29
المطلب الثاني: آثار رفض التجديد. 31
الفقرة الأولى: حالات عدم استحقاق التعويض. 32
الفقرة الثانية: حالات استحقاق التعويض. 33
المبحث الثاني: فسخ عقد الكراء التجاري. 38
المطلب الأول: فسخ عقد الكراء بين القواعد العامة وظهير 24 ماي 1955. 38
الفقرة الأولى: فسخ عقد الكراء في القواعد العامة: 38
الفقرة الثانية: فسخ عقد الكراء التجاري في إطار ظهير 24 ماي 1955. 39
المطلب الثاني: حماية حقوق الدائنين إثر فسخ عقد الكراء التجاري. 45
الفقرة الأولى: حالة إعلام الدائنين بفسخ الكراء التجاري. 45
الفقرة الثانية: حالة عدم إعلام الدائنين بفسخ عقد الكراء التجاري. 47
خاتمة 51
لائحة المراجع: 52
الفهرس. 55
 

[1] – تعد بنود ظهير 24/5/1955 قواعد أمرة لا يمكن الإتفاق على مخالفتها. المجلس الأعلى قرار عدد 468 بتاريخ 24/11/1978 ملف مدني عدد 64966 مجلة المحاماة عدد 14 سنة 1979 الصفحة 201. 
[2] – المجلس الأعلى، قرار عدد 1215 بتاريخ 17/05/1989 في الملف المدني عدد 3917/83، عند العزيز توقفت" قضاة المجلس الأعلى في كراء التجاري من سنة 1957- 2004 الطبعة الأولى 1425/2005 مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ص 73-74. 
[3] – أنظر الفصل الثاني من قانون الالتزامات والعقود. 
[4] – الحسين بلحساني " البيع والكراء" مطبعة  دار النشر الجسور وجدة الطبعة 2001 ص 176 وما يليها. 
[5] – ذ. محمد الكشبور " الكراء المدني والكراء التجاري" مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الثانية 2001-ص35. 
[6] – ينص الفصل 701 من إ.ع. المغربي" يجوز إبرام كراء الأراضي الفلاحية لمدة أربعين سنة" هذا الاتجاه ذهب نحية الأستاذ العلوي العبدلاوي . 
[7] – ذهب في هذا الإتجاه ذ إسماعيل علم الدين . أشار إليه الحسن بلحساني في كتابه البيع والكراء م .س ص 177.
[8] -  الحسين بلحساني م. س. ص 177. 
[9] -  يراجع بهذا الصدد:
-          أستاذنا عبد  الرحيم شميعة، "محاضرات في القانون التجاري"، طبع وتوزيع مكتبة سجلماسة طبعة 2004، مكناس، ص: 140.
- ذ. سليمة فرجي بنعلي" إيجار المحلات التجارية في المغرب العربي (المغرب ، الجزائر- تونس) مقال منشور بمجلة الميادين العدد 8 سنة 1993 وجدة ص 196.   
[10] – نجاة الكص" حق الكراء كعنصر في الأصل التجاري ومدى الحماية المقررة له في ضوء ظهير 24/ ماي 1955. أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق شعبة القانون الخاص جامعة الحسن الثاني كلية الحقوق الدار البيضاء، ص: 66. 
[11] – محمد الكشبور "الحق في الكراء عنصر في الأصل التجاري دراسة في إطار ظهير 24-5-1955 والمدونة التجارية الجديدة، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1998، ص: 140. 
[12] -  جميل الشرقاوي " شرح العقود المدنية" عقد الإيجار – دار النهضة العربية القاهرة 1966 ص72. 
[13] -عبد الرزاق أحمد السنهوري " الوسيط في شرح القانون المدني الجديد" المجلد  Iمن الجزء السادس الإيجار والعارية منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان 2000 ص 158. 
[14] – محمد الكشبور، الكراء المدني والكراء التجاري، ص: 37 وما يليها. 
[15] – ينص الفصل 627 من ق.إ.ع أن "الكراء عقد بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة يلتزم الطرف الآخر بدفعها له".
- وقد ذهب  الأستاذ النهاري بوبكر الوجيبة الكرائية بقوله:" ان المقصود ببدل الكراء هنا هو العوض الذي يدفعه المكتري مقابل انتفاعه بالعين المكتراة المدة قد تكون يوما أو أسبوعيا و كما في النزل و قد تكون شهرا أو أكثر كما هو بالنسبة للمجلات السكنية والتجارية.كما قد يكون البدل نقودا أو قيما أخرى كأداء عمل معين مثلا… 
[16] – jean pierre tosi «  Introduction au droit de l’entreprise D.p E C F  5 éme édution litec 1990 p 350 
[17] – القرار عدد 225 الصادر بتاريخ 29 يناير 1990 ملف مدني 983/87 منشور بمجلة قضاء المجلس بتاريخ نونبر 1990 عدد 44. 
[18] – قرار 225 الصادر بتاريخ 29 يناير 1990 ملف مدني 983/ 87 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى نونبر 1990 العدد 44. 
[19] -  قرار رقم 1968 بتاريخ 21 /9/1987  صادر في الملف المدني عدد 1858 /86 مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 41 نونبر 1988 ص 81. 
[20]  - محمد الكشبور " الكراء المدني والكراء التجاري. م س ص 139 . 
[21] -  محمد الكشبور نفس المرجع ونفس الصفحة. 
[22] – قرار المجلس الأعلى الغرفة المدنية قرار رقم 1011 بتاريخ 27 أبريل 1987 صادر في الملف عدد 1799/86 مجلة الإشعاع العدد الأول يونيو 1989 ص 102. 
[23]  R. maus , R Martin et la farge « les baux commerciaux » Rép dalloz . dr.cam. et rep dalloz dr.civ .t.I 2ém édition p 9. 
[24] – أنور طلبة" عقد البيع في ضوء قضاء النقص" دار النشر الثقافة الإسكندرية 1990 ص 87. 
[25] – cass .soc 8 mai 1948 j. c. p 1949 II 7474.
- cass .soc 8 février 1950 j .c.p.1950 II 5581 12 juin 1962 II 12826. 
[26] – عبد الرحمن بلعكيد " وثيقة البيع بين النظر والعمل" مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الأولى 1993 ص 52. 
[27] – قرار محكمة الاستثاف صادر بتاريخ 18 يونيو 1924 جوريس كلاسور منشورات فيدتيك صفحة 392. 
[28] – planiole et ripert. T. I  par savatier. L. g dj 1950p 274     أوردته نجاة الكص" حق الكراء كعنصر في الأصل التجاري ومدى الحماية المقررة له في ضوء ظهير 24 ماي 1955 أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق شعبة القانون الخاص. تحت إشراف محمد الكشبور جامعة الحسن الثاني كلية الحقوق الدار البيضاء السنة الجامعية 2004-2005 ص 87. 
[29] – chawki roquai « le bail commercial  mémoire de DES Faculté De droit Rabate 1965 p 19. 
[30] – مولاي علي الإدريسي" نطاق تجديد الايجار التجاري في القانون المغربي" ر.د.د. م في خ / ج محمد الخامس  أكدال 82/1983 ص 100. 
[31] – محمد بونبات " الكراء تحق اليد أو التأجير من الباطن وفقا لأحكام التشريع المغربي والمقارن" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة  في القانون الخاص جامعة محمد الخامس – أكدال  الرباط السنة الجامعية 1984-1985 ص 60 ،61. 
[32] – سليمان مرقس " الوافي في شرح القانون المدني" ج 3. في العقود المسماة المجلد 1 عقد البيع، إيريني للطباعة مطبعة السلام شبرا الطبعة الخامسة 1990 ص 333. 
[33] – أستاذنا محمد الشرقاني " القانون المدني" نظرية العقد"، طبع وتوزيع دار القلم، الطبعة الأولى 2004، ص: 55. 
[34] – قرار محكمة النقض المصرية عدد 1668 صادر بتاريخ 23-02-1983. أشار إليه أنور طلبة، عقد البيع في ضوء قضاء النقض، م.س، ص: 1. 
[35] -  أحمد حسن البرعي" نظرية الالتزام في القانون المغربي، مصادر الالتزام ج1" العقد الطبعة الأولى 1981 الشركة الجديدة دار الثقافة الدار البيضاء ص 32 وما يليها. 
[36] -  ينص الفصل 628 من ق ل ع المغربي " يتم الكراء بتراضي الطرفين على الشيء وعلى الأجرة وعلى غير ذلك مما عسى ان يتفقا عليه من شروط في العقد" . 
[37] – الفصل 65 من الظهير المؤرخ في 9 رمضان 1331 الموافق ل 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري. 
[38] – أستاذنا محمد الكشبور " بيع العقار بين الرضائية والشكلية" م س، ص 62. 
[39] – يراجع كل من الفصل 489 من ق.إ.ع والفصلان 81 و447 من مدونة التجارة. 
[40] – الحسين بلحساني" البيع والكراء وفقا للقواعد العامة والتشريعات الخاصة" م س ص 166   
[41] – عبد الرزاق السنهوري " الوسيط في شرح القانون المدني" الإيجار والعارية" الجزء السادس المجلة 1 منشورات الحبلى الحقوقية بيروت لبنان 2000 ص 73. 
[42]- ينص الفصل 5 من ظهير 24 ماي 1955 على أنه " لا يحق لأي فرد أن يطالب بتحديد العقدة ما عدا المكترين والمتخلى لهم عن عقد الكراء أو ذوي حقوقهم ممن يأتون هم أو موروثوهم بما يثبت به إما حق انتفاع لمدة سنتين متتابعتين حصلوا عليه بمقتضى عقدة أو عدة عقود خطية متوالي، وإما ما لهم من انتفاع مسترسل مدة أربع سنوات عملا بعقدة أو بعدة عقود شفوية متتابعة، أو بمقتضى عقود متوالية مكتوبة كانت أو شفوية". 
[43] – هكذا فإن الفرق الأساسي بين الكراء التجاري المبرم لمدة سنتين والكراء التجاري الشفوي المبرم لمدة أربع سنوات يكمن في أن المكتري الذي أبرم عقد الكراء تجاري  مكتوب يستفيد من حق الكراء التجديد بمجرد مرور مدة سنتين على إبرام العقد، بينما المكتري في الكراء التجاري الشفوي المبرم لمدة أربع سنوات فإنه لا يستفيد من هذه المدة القصيرة المخصصة للكراء التجاري المكتوب حيث ألزم المشرع مرور مدة أربع سنوات حتى يتمكن من الاستفادة من حق الكراء والحق في التجديد. 
[44] – محمد كشبور" الحق في الكراء عنصر في الأصل التجاري" م س .ص49. 
[45] – ظهير شريف رقم 211 –99-1 صادر في 13 جمادى الأولى 1420  الموافق / 25 أغسطس 1999 بتنفيذ القانون رقم 99-64 المتعلق باستيفاء الوجيبة الكرائية. 
[46] – نجاة الكص " م س . ص98. 
[47] -  رشيد مشقاقة" قانون استفاء الوجيبة الكرائية" شرح تعليق طبع ونشر مطبعة دار السلام بالرباط الطبعة الاولى 2000 ص 22 . 
[48] – عبد المنعم فرج الصدة" نظرية العقد في القوانين العربية " طبعة 1974 ص 575 
[49] – أستاذنا محمد الكشبور" الكراء المدني والكراء التجاري" م س ص 171 
[50] -يراجع الفصل 27 من ظهير 24 ماي 1955. 
[51] -يراجع في هذا الصدد:
-أستاذنا محمد الكشبور"الكراء المدني و الكراء التجاري" م. س.ص.95-96-97
-أحمد عاصم"الحماية القانونية للكراء التجاري" دار النشر المغربية الدار البيضاء الطبعة الثالثة 1988 ص 45 و ما يليها. 
[52] -صدر قرار عن المجلس الأعلى بتاريخ 8 يونيو 1987 في الملف المدني 93159 حيث جاء فيه:"ان الإنذار بالإفراغ هو تعبير عن إرادة المكري بوضع حد لعقد الكراء، فهو تصرف قانوني و ليس إجراء من إجراءات الدعوى لهذا فهو غير مشمول بقانون تعريب القضاء الذي يقصر الأمر على المرافعات و المذكرات التي تقدم أثناء النظر في الدعوى و لا يشمل الوثائق التي يدلي بها، و لهذا فان الإنذار بالإفراغ و إن كان قد حرر باللغة الفرنسية، فقد أدى الغاية منه و تعرف المكتري بواسطته على نية الطرف المكري، و ما يجب عليه القيام به للمحافظة على حقوقه فهو إنذار صحيح" أورده أحمد عاصم نفس المرجع ص 47 
[53] -أحمد عاصم نفس المرجع ص 47 
[54] -تترتب أحيانا مجموعة من المشاكل على التبليغ بواسطة البريد المضمون مع الأشعار بالتوصيل كرفض التسليم أو ادعاء أن التبليغ قد تم لغير ذي صفة أو ادعاء المكتري أن الغلاف البريدي كان خاليا من الإنذار.
يراجع : أستاذنا محمد الكشبور "الكراء المدني و الكراء التجاري" م س ص 97 
[55] – محمد الكشبور "الكراء المدني والكراء التجاري"، م.س، ص 99.
للمزيد من التفصيل يراجع:
- محمد بونبات، الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة التجارة ، المطبعة والوراقة الوطنية سلسلة أفاق القانون (2) 1999 ص: 71 وما يليها.
- أحمد عاصم، الحماية القانونية للكراء التجاري، م.س، ص: 53-54. 
[56] -  قرار عدد 938 الصادر بتاريخ 17-4-1985 في الملف عدد 991/88 منشور بمجموعة قرارات الغرفة المدنية الجزء الثاني 1983- 1991 أورده محمد الكشبور "الكراء المدني والكراء التجاري" م.س، ص: 99. 
[57] -أحمد عاصم .م.س.ص 54-55 
[58] – محمد بونبات "الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة التجارة"، م.س، ص 71. 
[59] – محمد الكشبور "الكراء المدني والكراء التجاري"، م.س، ص 100. 
[60] – أستاذنا محمد الكشبور "الكراء المدني والكراء التجاري"، م.س، ص 118 و 119. 
[61] – نجاة الكص، م.س، ص 256. 
[62] – أحمد عاصم "الحماية القانونية للكراء التجاري"، م.س، ص 43 وما يليها. 
[63] -  نجاة الكص، م.س، ص 259. 
[64] – القرار رقم 1287 الصادر بتاريخ 9 مايو 1988 ملف مدني 4183- 86 منشور بمجلة القضاء والقانون دجنبر 1988، عدد 139، ص 95. 
[65] – محمد بونبات "الكراء التجاري"، م.س، ص 99. 
[66] – بونبات محمد "الكراء التجاري"، م.س، ص 101. 
[67] -  محمد الكشبور "الكراء المدني والكراء التجاري"، م.س، ص 102. 
[68] – قد تعض القوة القاهرة المكري من أداء أي تعويض للمكتري في غير الحالات المنصوص عليها في الفصل 11 من ظهير 24 ماي 1955 وهو ما قرره المجلس الأعلى في قرار صادر عنه بتاريخ 15/11/ 1966، منشور بمجلة قضاء المجاس الأعلى، العدد 21، ص 7 وما يليها. 
[69] – يراجع كل من الفصلين 13 و 14 من ظهير 24 ماي 1955. 
[70] – نجاة الكص، م.س، ص 330. 
[71] – محكمة الاستئناف بالدار البيضاء قرار عدد 107 صادر بتاريخ 26 يناير 1982 في الملف التجاري عدد 900/81 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 57 شتنبر- أكتوبر 1988 ص 67. 
[72] – نجاة الكص، م.س، ص 333. 
[73] – أستاذنا محمد الكشبور "الكراء المدني والكراء التجاري"، م.س، ص 106. 
[74] – أستاذنا محمد الكشيور، نفس المرجع السابق، ص 107. 
[75] – أستاذنا محمد الكشبور "الكراء المدني والكراء التجاري"، م.س، ص 108. 
[76] – يراجع الفصل 259 من ق إ ع. 
[77] – يراجع أستاذنا محمد الكشبور، الكراء المدني والكراء التجاري، ص: 172- 173. 
[78] – يراجع كل من:
- المادة 173 القانون التجاري الجزائري
- والفصل 23 من القانون التونسي.
Voir Art.5. (L.n.53- 1346, 31 déc.1953, art.2; L.n.65-356, 12 mai 1965 art.6 ; L.n.70-10.2 janv. 1970). 
[79] – قرار المجلس الأعلى مدني، 5 يونيو 1968، مجلة القضاء والقانون العدد 95 ص 255، ومجلة قضاء المجلس الأعلى العدد4، ص.4. 
[80] – حسن محمود: "فسخ عقد الكراء بسبب عدم أداء الوجيبة الكرائية"، منشور بالمجلة المغربية للقانون، عدد1 سنة 1986. 
[81] – عبد اللطيف هداية الله، مؤلفه: "القضاء المستعجل في القانون المغربي"،مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، ط: 1998. ص152. 
[82] – أمر المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 24 مارس 1975 في الملف الاستعجالي عدد 6275 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 14 بتاريخ ماي- يونيه 1977 ص 43 وما يليها. 
[83] – القرار عدد 2647، المؤرخ في: 04 نونبر 92، الملف المدني، عدد 763/92 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى يوليوز 1998 عدد 52. 
[84] – Art. 25 : « L.n. 89- 1008, 31 déc. 1989, art.7-1) “toute caluse insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un= =commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
(L.n.89- 1008, 31 d éc. 1989. art. 7-II) les juges saisis d’une demande présentée dans les forles et conditions prévues à l’article 1244 du code civil, peuvent en accordant des délais suspendre la réalisation et les effets des clauses de résilaition. Lorsque la résilaition n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis L’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ». 
[85] – Civ.3.31 octobre 1989 Bull. Civ.III. n° 200 ; Grenoble, 7 novembre 1990, loyers et copr. 1991 n° 265 obs. Brault. 
[86] – V : Art 1244 ccf
« les juges peuvent néanmoins, en considération de la position du débiteur et compte tenu de la situation économique, accorder pour le payemment des délais qui emprunteront leur mesure aux circonstance, sans toutefois dépasser un an. Et surseoir à l’exécution des poursuites, toutes choses demeurant en l’état ». 
[87] – نصت الكثير من التشريعات على مبدأ حسن النية كالقانون اللبناني لأصول المحاكمات المدنية في الفصل 31. 
[88] – Civil3. 24 juin 1991 Bull. civil III n° 404 et – civil 3. 19 février 1975, Bull. civil III N °72. 
[89] – راجع الفصل 14 من ظهير 31 دجنبر 1914. 
[90] – راجع المادة 112 من مدونة التجارة. 
[91] – عبد المجيد غميجة: تحقيق الرهن منشور في مجلة العمل القضائي وتطورات القطاع البنكي بالمغرب الصادرة بتاريخ 20/19 يونيو 1993 ص 215 وما يليهل. 
[92] – محمد بونبات: "الكراء بين ظهير 55 ومدونة التجارة: م.س، ص 102 إلى 126. 
[93] – civ.3 4 juin 1986 bull.civ.III N° 86RTD Com. 1987 p : 194 obs. Derruppé. 
[94] – غميجة عبد المجيد: مقال" تحقيق الرهن"، م.س. ص215 وما يليها. 
[95] – عز الدين بنستي، دراسات في القانون التجاري المغربي، دراسة في قانون الملكية التجارية والصناعية، ج 2، الأصل التجاري، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء ط: 1، 2001، ص 201 و 202. 
[96] – محمد بونبات: الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة قانون التجارة، ص 128 وما يليها. 
[97] – civ. 3.15 décembre  1976 bull. civ. III.N° 466, civ.3 8 novembre 1988 JCP 1990 éd. N°2, p. 51. 
[98] –  com 13 novembre 1969, bull. civ. IV N° 311 ann. Loyer 1970 p. 1032. 
[99] – محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 24 نونبر 1933 قرار 24 نونبر 1933 المجموعة الأبجدية المصاغHenri Bruno Paul 1947ج – 24- ص 434. 
[100] – حكم ابتدائية طنجة في فاتح أبريل 1993 ملف عدد 13/92/839 غير منشور. 
[101] – قرار المجلس الأعلى عدد 2044 الصادر في 31 دجنبر 1984: مجموعة قرارات المجلس الأعلى في المادة ج 2، 1991، ص 181 وما بعدها.
- في نفس الاتجاه أنظر قرار صادر بتاريخ 31 أكتوبر 1984 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 37 و 38 ص 12. وما بعدها.

0 commentaires:

إرسال تعليق

المحاضرات mp3

للتحميل المحاضرات على صيغة mp3
المرجو استعمال هذا الموقع
يكفي ان تضعوا رابط المحاضرة من يوتيب و تحميل المحاضرة
http://www.clipconverter.xyz/

f

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
Twitter Delicious Facebook Digg Stumbleupon Favorites More